最高行政法院行政-TPAA,104,判,329,20150618,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第329號
上 訴 人 公平交易委員會
代 表 人 吳秀明
訴訟代理人 洪萱
劉錦智
林馨文
被 上訴 人 國光電力股份有限公司
代 表 人 楊敬熙
訴訟代理人 包國祥律師
吳毓文律師
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國103年10月29日臺北高等行政法院102年度訴字第1739號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、經濟部為解決台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88年1月、95年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起依次有麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司）、長生電力股份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份有限公司（下稱和平公司）、新桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）、被上訴人、嘉惠電力股份有限公司（下稱嘉惠公司）、森霸電力股份有限公司（下稱森霸公司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）、星元電力股份有限公司（下稱星元公司）等共9家民營發電業者（Independent Power Prod-ucer，簡稱IPP），並經台電公司分別與被上訴人及上開其他8家民營電廠簽訂購售電合約（Power Purchase Agreeme-nt，下稱PPA），由渠等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予台電公司。

嗣因台灣中油股份有限公司自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格，被上訴人及長生公司、嘉惠公司、新桃公司、森霸公司、星能公司等6家民營電廠聯名向台電公司要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制（麥寮公司、和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉）。

台電公司自96年8月起陸續與上開6家公司召開協商會議，於96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。

嗣台電公司依上述協商會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96年12月發函要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式調整後，台電公司持續與各家民營電廠就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別於97年9月4日、97年10月9日及97年12月3日與渠等進行3次「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制之合意。

復經台電公司於101年6月15日報請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與被上訴人、森霸公司、星能公司、星元公司等4家民營電廠間之購售電合約爭議，並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次協處會議，被上訴人及其他8家民營電廠仍未同意接受能源局提出之協處方案。

本件經上訴人主動立案調查結果，以被上訴人及其他8家民營電廠為在臺灣地區少數經政府特許成立向台電公司供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，而具有水平競爭關係之國內發電業者。

渠等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與台電公司完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與台電公司協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，乃依同法第41條第1項前段、第2項暨「公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命被上訴人及其他8家民營電廠自原處分送達之次日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並對渠等分別裁處罰鍰（被上訴人部分裁罰金額為新臺幣【下同】4億1仟萬元）。

被上訴人及其他8家民營電廠均不服，提起訴願，訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，由上訴人另為適法之處分，其餘部分訴願駁回。

被上訴人就訴願駁回部分不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）認本件與原審法院102年度訴字第1701號、1714號、1715號、1731號、1743號、1744號、1750號、1757號等8件公平交易法事件，係基於同一之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，乃依行政訴訟法第127條第1項規定命合併辯論分別判決。

本件經原審法院102年度訴字第1739號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分。

上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分均予維持。

二、被上訴人起訴主張略以：

(一)被上訴人及其他8家民營電廠對於銷售電力價格、數量、品質、服務、生產時間、交易對象、交易地區及其他交易條件均無獨立決定權，均受獨占買方即台電公司所制訂契約條款即PPA之限制。

PPA之價格等商業條款係台電公司依其自身避免成本觀點而制訂，且供電地區及數量亦均由台電公司進行統籌規劃等調度，甚至商品規格及品質更必須完全符合台電公司及能源局所制定之條件才能取得電業籌設許可，則被上訴人及其他8家民營電廠顯然欠缺決定商品或服務之價格或共同限制數量、技術、產品等能力，自不符合行為時公平交易法第7條第1項規定聯合行為之法定要件。

又無論被上訴人有何種消極或積極行為，均無法拘束台電公司，更無片面改變台電公司與其他8家民營電廠所簽訂協議條款之可能，自無任何爭取交易機會可言，當不存在自由競爭機制。

且被上訴人所屬第3階段民營電廠生產之電力，於非保證時段均依台電公司同樣之公告價格售電，經濟調度上係與台電公司機組發電成本作比較，被上訴人及其他8家民營電廠彼此間實無競爭可言。

上訴人以本件於招標程序具有競爭關係，顯然混淆招標程序競爭與外部市場競爭機能，且不同招標程序之各階段民營電廠，如何能存在競爭關係。

(二)聯合行為是否足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，除斟酌參加聯合行為者之市場占有率外，尚宜就參加聯合行為事業之數目、參加聯合行為者與不參加者間之數目比例及對於生產、交易關係的影響等因素，作整體衡量。

上訴人僅執市場占有率及參加聯合行為事業之數目等數據而作出不利被上訴人之認定，在台電公司完全主導控制購售電合約內容及方向，且被上訴人及其他8家民營電廠從未斷電之狀況下，原處分所處罰之行為，實際上僅屬影響PPA合約價格及台電公司盈虧收入之私法爭議，與電力生產及交易關係及其市場秩序無關。

(三)協進會相關紀錄係該次承辦人會後紀錄，會中未經多數決決議，會後亦未經與會業者追認，自不應以該紀錄作為被上訴人及其他8家民營電廠有聯合行為合意之事證。

又渠等全體拒絕台電公司修約，實因台電公司要求修約項目已嚴重影響合約計價基礎，而能源局及台電公司又以該等民營電廠為同一群組，同時邀集被上訴人及其他8家民營電廠協商修約，並在同一大架構下提出議約內容，導致渠等同時表達反對修約之立場，被上訴人拒絕修約之決定實符合市場商業理性及企業經營法則，絕非出於與其他8家民營電廠之合意，屬被上訴人權利之正當行使等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分。

三、上訴人答辯略以：

(一)電業法並未就民營電廠間從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定，與公平交易法規範並無衝突，兩者各司其規範，互不影響，電業法之存在並不排除公平交易法之適用，故被上訴人及其他8家民營電廠合意拒絕調整與台電公司間購售電費率之行為，應有公平交易法之適用，且不應以本件應屬情事變更原則等民事契約爭議問題，迴避渠等間確有進行合意之事實。

(二)就交易相對人台電公司而言，除向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電外，尚可向託營水力電廠、汽電共生業者購電或自行發電；

因包括被上訴人在內之從事發電業務並銷售電力予台電公司之業者均具有替代性，且僅經營電力系統中發電階段之業務，故渠等當可界定為同一市場，且為「發電市場」。

復因國內本島係屬單一電力網，而被上訴人及其他8家民營電廠廠址雖位於不同區域，惟其電力銷售予台電公司後，均由台電公司考量電力系統安全情況，依照經濟調度原則於國內本島單一電力網統一調度電力，台電公司易於在全國各民營電廠間選擇或轉換交易對象，故渠等之地理市場當非僅侷限於廠址所位區域，本件地理市場界定為全國，並無違誤。

又被上訴人及其他8家民營電廠均屬於國內發電市場內之業者，均經營發電業務、所提供之商品服務均為電力、交易相對人均為台電公司，顯見渠等處於同一產銷階段，且所提供之商品或服務有替代性存在，自可認定渠等間具有水平競爭關係。

況被上訴人及其他8家民營電廠於成立階段，實已先經由一定之競爭，才得以與台電公司締結PPA，並進而獲得設立許可。

且被上訴人及其他8家民營電廠供電能力不同、契約交易條件不同，該等因素本均為渠等間可互為競爭之因子。

而台電公司產生超出保證時段之購電需求時，可依合約之「經濟調度理論」由能量費率低者優先調度發電，相對而言，費率較高者即可能無法獲得交易機會，亦即能量費率成為非保證時段內之競爭因子。

(三)台電公司於97年12月3日與被上訴人及其他7家民營電廠（星元公司98年6月始商轉）之第3次協商會議結論，雖請渠等共同提出資本費率調整機制之建議方案，並於第2次協商會議中請渠等可針對指標利率或其他事項提出建議及修正，然依協進會歷次會議紀錄所載顯示，渠等根本是協議拒絕協商、不提出具體建議。

又能源局98年4月29日召開協商會議係請渠等自行委託研究機構進行研究，並非要求共同委託研究。

(四)被上訴人及其他8家民營電廠透過協進會之運作，合意相互約束事業活動，限制了個別業者原可能自行決定是否協商或以何等條件進行協商之行為，消弭了市場上原可能存在之競爭，致市場無法透過自由競爭機制之運作而達到最適狀態，其供需功能即有受到影響之可能

(五)公平交易法規範目的，在於維護交易秩序、確保公平競爭，亦即排除市場障礙，讓市場之交易行為回歸至競爭狀態，故縱使事業之違法行為已停止，上訴人所為命停止違法行為之糾正處分，仍具有確認違法事實之警示作用，不因被上訴人已與台電公司完成協商及換文修約程序，而稱原處分為無效之行政處分等語，爰求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。

四、原判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分，係以：

(一)電業法全文共115條，分別就電業權、工程、營業、監督、小型電業、自用發電設備及罰則為規定，並未就民營電廠間從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定，與公平交易法規範並無衝突，即電業法與公平交易法各司其規範，互不影響。

被上訴人雖係依據開放發電業作業要點而設立，受電業法之規範，但並不排除公平交易法之適用。

(二)我國開放民營發電廠之目的，僅係將台電公司原應承擔興建電廠之成本及風險轉由民間協助承擔與經營，並非以開放市場供民營電廠競爭為目的。

又被上訴人及其他8家民營電廠於得標後，均須分別與台電公司簽訂PPA；

觀之被上訴人及其他8家民營電廠與台電公司簽訂之PPA可知，被上訴人及其他8家民營電廠所產出電能之數量與價格，均須依約履行，無法自行決定或變更。

且被上訴人及其他8家民營電廠所生產之電能，僅能提供予台電公司，並需配合台電公司之調度，對於發電數量及價格業於合約內容有所約定，事後無法自行決定或變更據以爭取與台電公司之交易機會。

故被上訴人及其他8家民營電廠對於其所產生之電能，並無能力變動該特定商品價格，自不可能符合需求替代性及供給替代性之要件，渠等間並不存在有高度需求或供給替代性之情形，自無從被界定為一發電市場。

又「經濟調度」是由台電公司綜合考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等因素之後，始依各電廠之邊際發電成本決定之，並非市場激烈競爭後之結果。

是以，「經濟調度」並非依市場經濟而運作，並無透過市場競爭而決定供應量之效果。

被上訴人及其他8家民營電廠無法透過價格、產品差異、廣告、服務、研究與發展、技術創新等方式爭取台電公司之電力調度，並不存在有供給替代性。

另依電業法第3條、第4條、第17條第1項規定，被上訴人及其他8家民營電廠之電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業區域，僅能供電至PPA所約定之責任分界點，並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所。

台電公司將其向被上訴人及其他8家民營電廠所購入之電力，利用其自身所有之輸、配電系統，輸送至臺灣全島，則臺灣本島固屬台電公司以其輸電、配電系統供應其電力之區域，惟與被上訴人及其他8家民營電廠供應電力之區域範圍有別。

是原處分將台電公司之輸電、配電系統供應其電力之區域與被上訴人及其他8家民營電廠供應電力之區域範圍混為一談，而以臺灣本島列為本件之地理市場範圍，尚非的論。

(三)基於聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力，以維護市場之競爭；

及自經濟學之定義而言，市場係由供給與需求所構成，進而產生價格與數量；

在具有競爭機能之市場，供給與需求會決定價格與數量。

被上訴人及其他8家民營電廠所出售電能之價格及數量，均依渠等與台電公司所簽訂之PPA履行，其所產出之電能依規定僅能躉售予台電公司，渠等間均不存在供給及需求替代性，並無原處分所指之發電市場存在，且渠等所在之地理市場均不相同，彼此間更無於同一特定市場為競爭之可能。

是以，被上訴人及其他8家民營電廠彼此間自始即未存有行為時公平交易法第4條所謂之競爭，非屬同法第7條第1項規定所稱有競爭關係之事業，自非聯合行為之規範對象。

(四)被上訴人及其他8家民營電廠乃基於各自立場，考量各該PPA約定、攸關容量費率及能量費率之各項成本等因素後，而作出不同意台電公司所提協商方案之決定，純屬私法上契約之爭議，尚不得僅因被上訴人及其他8家民營電廠均參與協進會，及皆未同意台電公司所提調整方案之行為結果，於外觀上具有一致性，逕認渠等間有聯合拒絕調整購售電費率之合意。

被上訴人及其他8家民營電廠依約須躉售所有發電予台電公司供其統籌調度，台電公司方為電力供需之決定者，原處分所稱之發電市場並不存在。

發電市場既不存在，當無從計算其市占率，故原處分認定被上訴人及其他8家民營電廠在99年度與100年度於發電市場市占率總和近19%，足以影響市場供需功能，自非可採等詞，為其判斷之基礎。

五、上訴意旨略謂：

(一)原判決表示「所謂需求替代性及供給替代性之前提，應為特定商品或服務的供給者，有能力變動該特定商品價格或服務報酬，方有可能符合需求替代性及供給替代性之要件」之見解，完全置產品或服務本身是否具「替代性」之重點於不顧，未具體判斷其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應之能力、顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代之能力、產品（即電力）性質等，顯對公平交易法關於「市場」之定義有所誤認。

又原判決以「民營電廠所產出電能之數量與價格，均須依約履行，無法自行決定或變更」為由，推導出各IPP之電力並無替代性之結論，亦有違誤，蓋PPA之購售電費率係由兩部分數量之費率組成，最後成交之平均交易價格會介於「保證時段價格」與「非保證時段價格」間，「每度電力平均」交易價格隨最終交易數量而產生變化，而合約中並未固定非保證時段之交易數量，該時段交易數量乃繫於能量費率之高低以及IPP是否配合接受調度，足見IPP對非保證時段之交易數量及價格仍有決定或影響之空間，並非全由台電公司片面決定。

是原判決就市場界定之方法及原則，有誤解法令意義之違背法令情形。

(二)原判決先則表示「我國開放民營發電廠之目的，僅係將台電公司原應承擔興建電廠之成本及風險轉由民間協助承擔與經營，並非以開放市場供民營電廠競爭為目的。」

然我國就電力產業之長期政策目標係朝電業自由化方向規劃，開放民營發電廠為漸次推行該政策之開端，且各產業主管法規固均有其規制、推動、促進產業發展之規範目的，惟法規規範目的與市場上是否客觀存有可競爭狀態，實屬二事，原判決卻將之混為一談。

且上訴人於原審業已說明，法令開放電業市場，允許民間業者從事發電業務並與台電公司締約時，即已創造出原先並無之新產業商機，而提供一個令有意經營發電業務者可進入並為競爭之市場，IPP業者即為了參進該市場而開始從事競爭活動。

原判決次則以被上訴人等9家IPP與台電公司已簽訂購售電合約，導出「被上訴人及其他8家民營電廠對於其所產生之電能，並無能力變動該特定商品價格，自不可能符合需求替代性及供給替代性之要件……，自無從被界定為一發電市場」之結論。

然上訴人於原審業已說明，以社會上工商活動、實際交易狀況、產業實務甚至是一般民眾所認知之概念，一事業提供商品或服務從事交易，則必然屬於某特定市場，市場界定之問題主要在於市場之範圍大小及市場中業者數量之多寡，實難以想像一事業竟不屬於任何市場；

是原判決否定本件有市場之存在，顯與經驗法則有違。

又原判決認為應以各IPP執照所核准營業區域為其地理市場範圍，然上訴人於原審業已說明，營業據點與商品服務所提供之範圍係屬二事，發電廠址固為電力生產之據點，但並不代表IPP所屬地理市場區域，各電廠之營業區域均被限縮為廠址內，僅意謂經中央主管機關核准，在一定區域內許可其從事電業專營權之一種表現方式而已，不能以該營業區域即被認定為該商品地理市場之界定，惟原判決以供應點作為界限，罔顧地理市場範圍之界定須兼顧供需雙方各自替代可能性。

本件各IPP雖各於不同區域設有電廠，但其交易相對人均為台電公司，售出之電力由台電公司統一調配予全國電力供應之用，是各IPP之地理市場當非僅侷限於廠址所位區域，而為全國，惟原判決認為被上訴人等9家IPP分別依其執照所核准之營業區域分別屬於9個市場，顯與社會上實際工商交易習慣未符，有悖於經驗法則。

另原判決先肯定供給替代性及需求替代性為界定市場之依據，然於具體判斷產品市場及地理市場時，卻僅依電業法規範目的、各IPP業已與台電公司簽訂契約、執照核准之營業區域地點有所不同等理由，驟予論定本案無發電市場、IPP各自屬於不同之地理市場，顯未實際衡酌各IPP所生產電力之供給替代性及需求替代性，與判決先前理由所述之市場界定依據不符，有理由上之矛盾。

(三)由台電公司人員於103年7月1日原審行準備程序時之陳述可知，被上訴人等9家IPP生產銷售之電力彼此間對於台電公司係具有需求替代性，足見上訴人之言詞辯論意旨狀所指原處分之市場界定結果並非上訴人之空言，惟原判決迴避就9家IPP之電力本身在功能及用途上是否具有替代性之爭點，未做出任何判斷，顯未依審理程序中所得證據認定事實，違背論理法則。

又上訴人於原審就市場界定之原則業已陳報說明，公平交易法之市場即為經濟學上之競爭圈，據經濟學上之理論，界定市場時之相關考量因素為產品市場中之需求替代性、供給替代性，以及地理市場中之時間、區域間交易障礙、潛在競爭、產品差異化、產品性質等。

產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍，本件就台電公司之認知而言，除向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電外，尚可向託營水力電廠、汽電共生業者購電或自行發電，無論發電業者之發電方式為何，就台電公司而言，均具有替代性，當可界定為同一市場。

而「供給替代性」係指當特定商品或服務的供給者變動該特定商品價格或服務報酬時，其他競爭者或潛在競爭者能夠供應具替代性之商品或服務之能力，由於IPP等為電業法所特許之電業，須經中央主管機關核准，且IPP僅經營電力系統中發電階段之業務，與輸電、變電、配電及用電等輸配電階段並不具替代性，基於上揭各種考量，本件產品市場界定為「發電市場」，並無疑義。

另地理市場係指事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍，本件因IPP之電力均售予台電公司，由台電公司考量電力系統安全情況，兼顧整體供電系統之負載需求，依照「經濟調度」原則調度電力；

火力、水力、汽電共生等發電業者雖位於不同區域，惟其生產之電力均由台電公司統一調配，台電公司易於在全國各地間選擇或轉換交易對象，故本件地理市場界定為全國，亦無違誤。

惟原判決就上訴人上開陳報事項多所未採，亦未說明摒棄不用之理由，有判決不備理由之違法。

(四)依行為時公平交易法第4條規定可知，事業用以競爭之手段包括價格、數量、品質、服務或其他條件等多種，惟原判決竟恣意將競爭手段侷限於生產技術之改良，否定其他競爭手段，顯然錯誤解讀行為時公平交易法第4條規定。

又原判決先以IPP售電對象限於台電公司、PPA已簽訂須依約履行、IPP間不存在以價格或數量影響供需之市場機制等理由，認定IPP間無任何實質競爭或潛在競爭之可能，不存在競爭關係云云；

嗣謂民營電廠之設立係分別於不同時間之3階段得標，縱令其於各自競標階段中具有競爭關係，但不同階段得標之民營電廠業者間，不應存在有競爭關係云云；

是原判決一方面全然否定IPP間具有競爭關係，一方面又認僅於同階段設立之IPP間存在競爭關係，理由矛盾。

另原判決一方面以競標事實作為同階段IPP間有競爭關係之認定因素，一方面又稱有無競標與IPP間是否有競爭並無必然關係，理由亦有矛盾。

況原判決既承認同階段之IPP間具競爭關係，卻又以競標後業已與台電公司簽訂契約、須受契約限制為由，否定競爭關係之存在，不啻以競爭後之結果回頭否認競爭關係，理由更顯矛盾。

(五)被上訴人等9家IPP均經營發電業務、所提供之商品服務均為電力、交易相對人均為台電公司，顯見渠等處於同一產銷階段、且所提供之商品或服務有替代性存在，原已可認定彼此間具有水平競爭關係。

繼而觀察分析IPP係由台電公司釋放電業權，公告需求條件，經競標或有意願藉由公告價格得標等供需磨合過程決定價、量後，始由台電公司與之簽約、履約，倘履約過程中復有IPP退出市場，則該釋出之電業權，亦將成為IPP競逐標的。

各IPP供電能力不同、契約交易條件不同，該等因素均為IPP間可互為競爭之因子。

台電公司產生超出保證時段之購電需求時，可依合約之「經濟調度理論」由能量費率低者優先調度發電，亦即視非保證時段內對各IPP之購電價格高低，在各IPP供電能力上限範圍內，由低至高向各家IPP增購電力，則能量費率即成為非保證時段內之競爭因子。

惟原判決認為IPP已各自與台電公司簽訂合約，則均各自履行合約而無競爭之存在，此顯係以競爭後之結果來否認原即曾存在IPP間之競爭關係，非但有邏輯上之謬誤，且等同放任水平同業間從事聯合行為。

(六)IPP依開放發電業作業要點之規定及程序而設立，本身有單獨之公司登記，非屬台電公司之分公司，且渠等與台電公司間並無公司法上控制從屬關係，亦非相互投資公司，其無論組織或經營，與台電公司皆各自獨立，不受台電公司控制或影響。

IPP所取得者係台電公司所捨棄之電業權，台電公司與IPP同受經濟部管轄，並無上下隸屬關係，其相互購電關係即為交易關係。

即使IPP確為台電公司之契約委外單位，惟事業透過委外生產契約以幫助自身經營目的達成之狀況，於社會上洵屬常見。

且台電公司與IPP間存在者為交易關係，各自為本身利益計算，利害相反，此事實適為造成本件契約協商糾紛之緣由。

本件因契約協商未果而生爭議之基本背景，已明顯指出IPP與台電公司間並非單一經濟體之事實，惟原判決認定IPP與台電公司構成一個單一經濟體，IPP間無競爭關係云云，不符社會上交易觀念及經濟活動實況，違背經驗法則。

原判決忽略本件本質爭議係發生於「契約再開協商過程」之情形，而非一般簽約後單純依約履行之狀況，驟以雙方均不能變動契約條件為由，即認為本件無市場機制，顯屬未依事實認定證據。

又綜觀IPP與台電公司之整體協商過程，96年間台電公司雖同意先修訂燃料成本，惟協商結論仍附帶有未來再就購售電價格隨利率浮動調整機制議題進行協商之條件；

因此本件既然再開協商，則包括能量費率在內之所有交易條件均有納入協商浮動調整之可能，因此IPP間實際上當然可以藉由不同之協商條件互為競爭。

且調度電力時，雖必須同時兼顧系統安全等因素，但於限制條件滿足時，能量費率之高低即成為調度決策之準據。

能量費率較低者將優先獲得售電之機會，相對而言，費率較高者即可能無法獲得非保證時段內之交易機會，是IPP間當可藉能量費率之高低，於非保證時段互為競爭。

惟原判決忽略在經濟調度原則定義之下，能量費率之高低為經濟調度之最終決定性因素。

原判決所稱「被上訴人無法以價格、產品差異、廣告、服務、研究與發展、技術創新等方式爭取潛在之客戶或爭取台電公司之電力調度」之結論，顯然基於錯誤之事實而得出。

另因部分IPP於原審提出專家意見書以佐證其主張，上訴人亦同樣尋求法律、經濟等專業領域之學者專家提出意見書，惟原判決未備理由即斷然不採，有判決不備理由之違法。

(七)被上訴人等9家IPP所達成皆不同意調整合約之共識，並以此為前提進行後續與台電公司協商事宜之合意內容，甚為明確，有卷附歷次協進會會議紀錄可稽。

實務上所稱之一致性行為，係指在並無任何事業合意之直接證據（如會議決議、執行文件、業者自承等）狀況下，不能僅因業者外觀上為一致之行動即遽認有聯合行為之合意，而須進一步透過經濟分析或其他間接證據以判定是否有合意。

本件既已有協進會會議紀錄之直接事證，則原處分即非單純以外觀之一致性認定有聯合行為之存在，倘原判決認為該等會議紀錄不足以作為認定合意之證據，應具體載明理由指駁之，惟原判決就卷附會議紀錄等明確事證，隻字未提，顯有認定事實未依證據及判決不備理由之違法。

且被上訴人等於接獲台電公司擬於97年9月4日召開第1次續行協商會議開會通知後，即於開始協商前之97年8月21日針對本協商議題集會，並於97年9月30日達成所有IPP皆不同意調整合約之共識，以此為前提進行後續與台電公司之協商事宜，致沒有一家IPP業者對台電公司提出之調整公式為具體回應、提出磋商條件。

又本件契約協商事宜，於原處分作成後，最終各IPP業者與台電公司各自進行協商，其完成協商時間不同，達成協商內容亦有別，可見被上訴人稱各IPP業者即使獨立決策，亦將同樣拒修合約一語，並不可採，益見本件「聯合拒絕」協商之合意，確已對各IPP業者發生限制獨立決策之效果，而影響相關市場之競爭。

(八)原判決先誤解公平交易法關於市場之定義，且據此所導出本件無市場之結論，已與經驗法則有違，而原判決再基於錯誤之基礎，稱19%並非被上訴人等IPP之合計市占率，進而認為不符足以影響市場供需功能之要件，亦有違背法令情形。

況原處分並非認為被上訴人等IPP有接受協商之義務，而係在非難IPP業者間透過合意而「聯合拒絕」調整售電費率之行為。

被上訴人等IPP間之合意，限制了個別IPP業者原可能自行決定是否協商或以何等條件進行協商之行為，消弭了市場上原可能存在之競爭，致市場無法透過自由競爭機制之運作而達到最適狀態，其供需功能即有受到影響之可能，已該當行為時公平交易法第7條第2項之要件。

至原處分就台電公司蒙受損失金額估算約59億元之敘述，旨在就上開聯合行為可能對市場及社會福利造成之損害，以更具體之方式說明呈現，且其來源主要係參考監察院之彈劾紀錄及台電公司之評估，則在涉及監察違失責任之追究問題之下，台電公司人員難免不願正面承認該等損失金額，況台電公司人員亦不能否認該59億元之金額估算有其依據，僅強調其為估算而非實際之損失。

且聯合行為只要達到足以影響市場供需功能之風險即屬該當，而不以市場功能實際受影響為限，是台電公司人員之證言並不影響上開構成要件該當之認定。

且台電公司人員於「必須以25年合約結束後才能計算是否對台電有損失」證言之後，復又追加說明「利率浮動調整若達成協商，對台電是有利的，每年可以少付一點電費」，然原判決於引用其證言時，卻刻意忽略此句。

另原判決就全案之審理，片面採納IPP一方之主張，判決內容照錄各IPP之起訴理由，就上訴人之答辯視若無睹，全未說明摒棄不採之原因，且於訊問證人時多次有誘導訊問及修飾筆錄之情形，避免記載對上訴人有利之陳述，其審理程序顯有瑕疵，並有未切實依調查所得證據認定事實之有悖證據法則之違法。

爰請准予上訴人聽取原審法庭錄音、或請求本院依職權調查庭訊錄音內容，即可證上訴理由並非虛言指摘等語。

六、本院核原判決固非無見，惟查：

(一)按行為時公平交易法第4條（現行法第4條）規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」

第7條第1項、第2項、第3項（現行法第14條第1項、第2項）規定：「(第1項)本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。

(第2項)前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。

(第3項)第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」

第14條第1項前段（現行法第15條第1項前段）規定：「事業不得為聯合行為。」

及第41條第1項前段（現行法第40條第1項前段）規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施……。」

準此，聯合行為之構成要件為：(1)聯合行為之主體：係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；

(2)聯合行為之合意方式：係指契約、協議或其他方式之合意；

(3)聯合行為之合意內容：係指共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為；

(4)聯合行為對市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限；

所謂「足以」影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上得影響市場供需功能之虞為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉。

(二)次按開放發電業作業要點第2點規定：「適用範圍：本要點適用於申請專營水力或火力發電業務之公用事業。」

第3點規定：「開放額度：(第1項)開放發電業之機組總裝置容量，以不超過其商業運轉時臺灣電力系統總裝置容量之20%為原則。

(第2項)前項開放額度經濟部將依實際需要調整之。

」第4點規定：「電力躉售：發電業所生產之電力，除供發電場廠區自用外，應躉售與台電公司統籌調度。」

及第5點規定：「購電價格：台電公司向發電業購買電力之價格，應以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。

如有爭議時，報由經濟部調處。」

本件被上訴人等9家民營電廠均係依開放發電業作業要點相關規定設立之專營火力發電業務之公用事業，渠等所生產之電力，除供發電場廠區自用外，應躉售予台電公司統籌調度，台電公司向渠等購買電力之價格以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。

又台電公司與被上訴人等9家民營電廠簽訂之購電費率有「容量費率」與「能量費率」兩部分，並區分為「保證時段」與「非保證時段」，保證時段之費率包含容量費率與能量費率，非保證時段僅有能量費率，其中容量費率係指反應電廠投資之固定成本（主要為資本費），能量費率則係反應變動成本（主要為燃料成本）。

因反應資本支出之利率逐漸下滑：台電公司之長期平均資本借款利率已由84年度之7.54%降至96年度之2.37%，100及101年度更降至1.52%及1.57%（102年1至8月則為1.55%），臺灣銀行、合作金庫銀行、臺灣土地銀行、華南銀行及第一銀行之新承作資本支出放款平均利率亦由84年度之8.37%降至96年度之3.04%，100年度更降至2.06% (102年1至8月回升至2.23%）。

且台電公司與第1、2階段開放設立之民營電廠即麥寮公司、和平公司、長生公司、嘉惠公司及新桃公司所簽訂之購售電合約第54條約定：「本合約自生效日起每滿5年或有必要時，由雙方會商檢討修正之。」

台電公司與第3階段開放設立之民營電廠即被上訴人、森霸公司、星能公司及星元公司所簽訂之購售電合約第49條約定：「本合約得經雙方會商檢討同意後以書面修正之。」

因此，購售電合約得經合約雙方會商檢討修正之。

台電公司（經濟部）與被上訴人等9家民營電廠多次協商（調處）購電費率應隨利率浮動調整時，被上訴人等9家民營電廠疑於所籌組之協進會中，協議共同拒絕調降容量費率，致台電公司長期承擔過高之不合理購電費率。

則被上訴人等9家民營電廠是否不得為而為聯合行為，即應探討渠等之行為是否合致上開聯合行為之構成要件。

(三)被上訴人等9家民營電廠之機組總裝置容量，原則上在臺灣電力系統總裝置容量之20%開放額度內（例外經濟部得依實際需要調整之），發電躉售予台電公司統籌調度，是渠等均僅經營臺灣電力系統中發電階段之業務，所提供之產品均為電力，交易相對人均為台電公司，台電公司得跨區域統籌調度渠等之產品予臺灣本島用電戶使用，且得在非保證時段，依合約之經濟調度原則，選擇與能量費率較低之民營電廠交易，故能量費率得為非保證時段之競爭因素，則原判決認定渠等非處於同一產銷階段，無水平競爭關係，所提供之產品不具有替代性，無法界定為一發電市場，不得以臺灣本島列為本件之地理市場範圍，尚非無疑。

又在界定本件產品市場時，容有必要考量交易相對人即台電公司在被上訴人等9家民營電廠產品間之轉換成本大小、產品價格調整時，台電公司因價格變化而移轉購買之程度、台電公司對於產品間替代關係之看法等相關因素，暨在界定本件地理市場時，亦有必要考量台電公司在不同區域購買產品之交易成本大小、台電公司對產品獲取之便利性、台電公司在產品價格調整時，選擇至不同區域購買之情況、台電公司對於產品區域間替代關係之看法等相關因素。

經查，原處分卷附之台電公司101年10月16日陳述書及101年11月26日陳述書對此並未明確陳述，原審固曾通知台電公司派員到庭作證，並經台電公司差派負責電價訂定及購售電合約執行之蔡志孟、法律事務室主任胡大民、負責電力調度之鄭壽福等證人到庭作證，惟比較觀諸原判決理由及上訴理由，足見上訴人對彼等之證詞，或與原審之解讀不同，或認為出自原審之誘導訊問，則在判斷被上訴人等9家民營電廠是否合致聯合行為主體之構成要件時，交易相對人即台電公司之真意包括該公司在被上訴人等9家民營電廠產品間之轉換成本大小、產品價格調整時，該公司因價格變化而移轉購買之程度、該公司對於產品間替代關係之看法（考量產品市場之相關因素），暨該公司在不同區域購買產品之交易成本大小、該公司對產品獲取之便利性、該公司在產品價格調整時，選擇至不同區域購買之情況、該公司對於產品區域間替代關係之看法（考量地理市場之相關因素）究竟為何？凡此關係發電市場之界定，容有調查釐清之必要。

(四)承上，由於被上訴人等9家民營電廠間是否構成一發電市場等情，事證未明，則原審基於渠等間並不構成一發電市場，進而認定渠等固均參與協進會，惟渠等乃基於各自立場，考量各項成本因素後，作出不同意台電公司（經濟部）所提協商（調處）方案之決定，於外觀上雖具有一致性，但不得遽謂渠等有聯合拒絕調整購售電費率之合意，亦無所謂足以影響生產、產品交易供需之市場功能，而不合致聯合行為之合意及對特定市場之影響等構成要件云云，尚嫌速斷，亦有調查釐清之必要。

(五)被上訴人與台電公司已於102年1月28日在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）就雙方同意依同年月9日之「國光-民營電廠購售電合約修約協商事宜」(第9次)會議紀錄及其附件之約定達成和解，有臺北地院101年度重訴字第1060號民事和解筆錄影本可稽（參見原審原告證物(附件3-4、附表1、原證3-34)卷），且證人蔡志孟於103年4月25日在原審行準備程序時證稱：「……102年1月28日台電先跟國光、森霸、星能3家在臺北地方法院當場達成合意並以和解筆錄替代修約。

102年3月6日與星元函復同意修約、102年3月13日與長生函復同意修約……」等語，有該日準備程序筆錄可憑（參見原審卷(1)第233頁），則上訴人於同年3月15日作成原處分時，被上訴人與其餘8家民營電廠間有無聯合行為，而有由上訴人依行為時公平交易法第41條第1項前段規定命被上訴人應立即停止該違法行為之必要？亦待調查釐清。

(六)綜上所述，原判決既有上述疑點未予調查釐清之處，而上開情事將影響本案判決結果，故上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；

又本件事證尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 蕭 忠 仁
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 吳 慧 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 彭 秀 玲