最高行政法院行政-TPAA,104,判,340,20150618,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第340號
上 訴 人 公平交易委員會
代 表 人 吳秀明
訴訟代理人 洪 萱
劉錦智
林馨文
被 上訴 人 森霸電力股份有限公司
代 表 人 沈世宏
訴訟代理人 吳志光 律師
劉昌坪 律師
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國103年10月29日臺北高等行政法院102年度訴字第1744號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、經濟部為解決台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88年1月、95年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起依次有麥寮汽電股份有限公司（下稱麥寮公司）、長生電力股份有限公司（下稱長生公司）、和平電力股份有限公司（下稱和平公司）、新桃電力股份有限公司（下稱新桃公司）、國光電力股份有限公司（下稱國光公司）、嘉惠電力股份有限公司（下稱嘉惠公司）、被上訴人、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）、星元電力股份有限公司（下稱星元公司）等共9家民營發電業者（Independent Power Prod-ucer簡稱IPP），並經台電公司分別與被上訴人及上開其他8家民營發電業者簽訂購售電合約（Power Purchase Agreem-ent，下稱PPA），由渠等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予台電公司。

嗣因台灣中油股份有限公司自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格，被上訴人與長生公司、嘉惠公司、新桃公司、國光公司及星能公司等6家民營發電業者聯名向台電公司要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制。

（麥寮公司、和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉）。

台電公司自96年8月起陸續與上開6家公司召開協商會議，於96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。

其後，台電公司依上述協商會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96年12月發函要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式調整後，台電公司持續與該等民營發電業者就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別於97年9月4日、97年10月9日及97年12月3日與渠等進行3次「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制之合意。

復經台電公司於101年6月15日報請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與被上訴人、國光公司、星能公司及星元公司等4家民營發電業者間之購售電合約爭議，並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次協處會議，被上訴人與其他8家民營發電業者仍未同意接受能源局提出之協處方案。

本件經上訴人主動立案調查結果，以被上訴人與其他8家民營發電業者為在臺灣地區少數經政府特許成立向台電公司供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，而具有水平競爭關係之國內發電業者。

渠等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之台灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與台電公司完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與台電公司協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，乃依行為時同法第41條第1項前段、第2項暨「公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命被上訴人與其他8家民營發電業者自原處分送達之日起，應停止所涉違法之聯合行為，並對渠等分別裁處罰鍰（被上訴人部分裁罰金額為新臺幣5億3,000萬元）。

被上訴人與其他8家民營發電業者均不服，提起訴願，訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，命上訴人另為適法之處分，並駁回其餘訴願。

被上訴人就訴願駁回部分不服，提起行政訴訟。

臺北高等行政法院（下稱原審）認本件與該院102年度訴字第1701號、1714號、1715號、1731號、1739號、1743號、1750號、1757號等8件公平交易法事件，係基於同一之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，乃依行政訴訟法第127條第1項規定命合併辯論後，分別判決。

本件經原審102年度訴字第1744號判決（下稱原判決）被上訴人之訴有理由，訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分均撤銷。

上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：（一）現今我國電力市場尚未自由化，電業法及主管機關對於電力事業及其各種行為仍實施超高密度之監控及管制等現象，佐以行為時公平交易法第46條無意賦予公平交易法優越於其他特別法律之規範意旨，明確認定電力事業之行為應優先適用電業法及其相關規定，公平交易法之介入，將破壞、阻礙電力整體發展政策之規劃及實現。

（二）被上訴人及其他8家民營發電業者僅能依台電公司之經濟調度原則，被動配合供給電能，無法主動採行價格或非價格競爭手段以達到增加利潤或市場占有率之目的，顯不具備市場實質競爭關係。

台電公司與被上訴人及其他8家民營發電業者間實屬行政法學上所稱之公私夥伴關係，渠等係共同合作提供台電公司所需電力，在經濟功能及實質上與台電公司形成單一經濟個體，而不具有市場上之水平競爭關係。

（三）被上訴人與其他8家民營發電業者於協進會所為討論或決議，最終仍須由渠等之董事會進行表決方能作成最後決定，是該等討論或決定對於被上訴人與其他8家民營發電業者而言，完全不具任何拘束力。

被上訴人拒絕調整資本費率之理性商業決定，乃基於重申契約精神及保護股東權益之立場，實與其他8家民營發電業者是否採取相同之立場無涉，更與聯合行為無關。

又被上訴人與其他8家民營發電業者共同委託學術機關進行費率調整之研究，或共同委託媒體公關公司澄清不實資訊，實係節省成本之經濟理性行為，均與渠等間有無相互約束事業活動之合意無涉。

（四）原處分所稱被上訴人與其他8家民營發電業者之市占率達19％，實為台電公司將其專有之發電權外包予被上訴人與其他8家民營發電業者之比例，而非市占率之概念。

台電公司依其自行擬定之合約向被上訴人與其他8家民營發電業者購電並支付款項，本無任何損害可言，上訴人以台電公司於修約前後之虧損差額作為影響市場供需之認定依據，顯有錯誤等語，求為判決原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止前項違法行為及該部分訴願決定均撤銷。

三、上訴人則以：（一）電業法並未就民營發電業者間從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定，與公平交易法規範並無衝突，兩者各司其規範，互不影響，電業法之存在並不排除公平交易法之適用，故被上訴人與其他8家民營發電業者合意拒絕調整與台電公司間購售電費率之行為，應有公平交易法之適用。

（二）被上訴人與其他8家民營發電業者均屬於國內發電市場內之業者，均經營發電業務、所提供之商品服務均為電力、交易相對人均為台電公司，顯見渠等處於同一產銷階段，且所提供之商品或服務有替代性存在，自可認定渠等間具有水平競爭關係。

又被上訴人與其他8家民營發電業者於成立階段，實已先經由一定之競爭，才得以與台電公司締結PPA，並進而獲得設立許可。

且被上訴人與其他8家民營發電業者供電能力不同、契約交易條件不同，該等因素本均為渠等間可互為競爭之因子。

（三）台電公司於97年12月3日與被上訴人與其他民營發電業者之第3次協商會議結論雖請渠等共同提出資本費率調整機制之建議方案，並於第2次協商會議中請渠等可針對指標利率或其他事項提出建議及修正，然依協進會歷次會議紀錄所載顯示，被上訴人與其他8家民營發電業者根本是協議拒絕協商、不提出具體建議。

又能源局98年4月29日召開協商會議係請渠等自行委託研究機構進行研究，並非要求共同委託研究。

（四）被上訴人與其他8家民營發電業者之合意限制了個別業者原可能自行決定是否協商或以何等條件進行協商之行為，消弭了市場上原可能存在之競爭，致市場無法透過自由競爭機制之運作而達到最適狀態，其供需功能即有受到影響之可能等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原判決將訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分予以撤銷，係以：（一）電業法全文共115條，分別就電業權、工程、營業、監督、小型電業、自用發電設備及罰則為規定，並未就民營發電業者間從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定，與公平交易法規範並無衝突，即電業法與公平交易法各司其規範，互不影響。

被上訴人雖係依據開放發電業作業要點而設立，受電業法之規範，但並不排除公平交易法之適用。

被上訴人主張本件無公平交易法之適用，自非可採。

（二）被上訴人及其他8家民營發電業者間均須依個別之PPA約定履行，無法自行決定發電量及價格，且台電公司為被上訴人與其他8家民營發電業者所生產電能之唯一買家，渠等間並未有需求及供給替代性，原處分所認定之發電市場根本不存在藉由供給與需求決定價格與數量之市場機能。

被上訴人無法以價格、產品差異、廣告、服務、研究與發展、技術創新等方式爭取台電公司之電力調度，被上訴人與其他8家民營發電業者間並不存在有發電市場。

另依電業法之規定，被上訴人與其他8家民營發電業者之電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業區域，台電公司將其所購入被上訴人與其他8家民營發電業者之電力，利用其自身所有之輸、配電系統，輸送至台灣全島，則台灣本島固屬台電公司以其輸電、配電系統供應其電力之區域，惟原處分將之與被上訴人及其他8家民營發電業者供應電力之區域範圍混為一談。

（三）基於聯合行為之規範意旨，在於防止複數事業藉由協議採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力，以維護市場之競爭；

及自經濟學之定義而言，市場由供給與需求所構成，進而產生價格與數量；

在具有競爭機能之市場，供給與需求會決定價格與數量。

被上訴人與其他8家民營發電業者所出售電能之價格及數量，均依其與台電公司所簽訂之PPA履行，其所產出之電能依規定僅能躉售予台電公司，渠等間均不存在供給及需求替代性，並無原處分所指之發電市場存在，且其所在之地理市場均不相同，彼此間更無於同一特定市場為競爭之可能。

是以，被上訴人與其他8家民營發電業者彼此間自始即未存有行為時公平交易法第4條所謂之競爭，非屬行為時同法第7條第1項規定所稱有競爭關係之事業，自非聯合行為之規範對象，洵可認定。

（四）被上訴人與其他8家民營發電業者依約須躉售所有發電予台電公司供其統籌調度，台電公司方為電力供需之決定者，原處分所稱之發電市場並不存在，業經原審認定如前，發電市場既不存在，當無從計算其市占率。

上訴人所稱之19%，應係指台電公司將其專有之發電權委由被上訴人與其他8家民營發電業者發電之比例，而非市占率。

原處分認定被上訴人與其他8家民營發電業者在99年度與100年度於發電市場市占率總和近19%，足以影響市場供需功能，自非可採等由，為其判斷之論據。

五、本院核原判決固非無見，惟查：

(一)按行為時公平交易法第4條（現行法第4條）規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」

第7條第1項、第2項、第3項（現行法第14條第1項、第2項）規定：「(第1項)本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。

(第2項)前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。

(第3項)第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」

第14條第1項前段（現行法第15條第1項前段）規定：「事業不得為聯合行為。」

及第41條第1項前段（現行法第40條第1項前段）規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施……。」

準此，聯合行為之構成要件為：(1)聯合行為之主體：係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；

(2)聯合行為之合意方式：係指契約、協議或其他方式之合意；

(3)聯合行為之合意內容：係指共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為；

(4)聯合行為對市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限；

所謂「足以」影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上得影響市場供需功能之虞為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉。

(二)次按開放發電業作業要點第2點規定：「適用範圍：本要點適用於申請專營水力或火力發電業務之公用事業。」

第3點規定：「開放額度：(第1項)開放發電業之機組總裝置容量，以不超過其商業運轉時臺灣電力系統總裝置容量之20%為原則。

(第2項)前項開放額度經濟部將依實際需要調整之。

」第4點規定：「電力躉售：發電業所生產之電力，除供發電場廠區自用外，應躉售與台電公司統籌調度。」

及第5點規定：「購電價格：台電公司向發電業購買電力之價格，應以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。

如有爭議時，報由經濟部調處。」

本件IPP均係依開放發電業作業要點相關規定設立之專營火力發電業務之公用事業，渠等所生產之電力，除供發電場廠區自用外，應躉售予台電公司統籌調度，台電公司向渠等購買電力之價格以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。

又台電公司與IPP簽訂之購電費率有「容量費率」與「能量費率」兩部分，並區分為「保證時段」與「非保證時段」，保證時段之費率包含容量費率與能量費率，非保證時段僅有能量費率，其中容量費率係指反應電廠投資之固定成本（主要為資本費），能量費率則係反應變動成本（主要為燃料成本）。

因反應資本支出之利率逐漸下滑：台電公司之長期平均資本借款利率已由84年度之7.54 %降至96年度之2.37%，100及101年度更降至1.52%及1.57%（102年1至8月則為1.55%），臺灣銀行、合作金庫銀行、臺灣土地銀行、華南銀行及第一銀行之新承作資本支出放款平均利率亦由84年度之8.37%降至96年度之3.04%，100年度更降至2.06% (102年1至8月回升至2.23%）。

且台電公司與第1、2階段開放設立之民營電廠即麥寮公司、和平公司、長生公司、嘉惠公司及新桃公司所簽訂之購售電合約第54條約定：「本合約自生效日起每滿5年或有必要時，由雙方會商檢討修正之。」

台電公司與第3階段開放設立之民營電廠即被上訴人、國光公司、星能公司及星元公司所簽訂之購售電合約第49條約定：「本合約得經雙方會商檢討同意後以書面修正之。」

因此，購售電合約得經合約雙方會商檢討修正之。

台電公司（經濟部）與IPP多次協商（調處）購電費率應隨利率浮動調整時，IPP疑於所籌組之協進會中，協議共同拒絕調降容量費率，致台電公司長期承擔過高之不合理購電費率。

則IPP是否不得為而為聯合行為，即應探討渠等之行為是否合致上開聯合行為之構成要件。

(三)IPP之機組總裝置容量，原則上在臺灣電力系統總裝置容量之20%開放額度內（例外經濟部得依實際需要調整之），發電躉售予台電公司統籌調度，是渠等均僅經營臺灣電力系統中發電階段之業務，所提供之產品均為電力，交易相對人均為台電公司，台電公司得跨區域統籌調度渠等之產品予臺灣本島用電戶使用，且得在非保證時段，依合約之經濟調度原則，選擇與能量費率較低之民營電廠交易，故能量費率得為非保證時段之競爭因素，則原判決認定渠等非處於同一產銷階段，無水平競爭關係，所提供之產品不具有替代性，無法界定為一發電市場，不得以臺灣本島列為本件之地理市場範圍，尚非無疑。

又在界定本件產品市場時，容有必要考量交易相對人即台電公司在IPP產品間之轉換成本大小、產品價格調整時，台電公司因價格變化而移轉購買之程度、台電公司對於產品間替代關係之看法等相關因素，暨在界定本件地理市場時，亦有必要考量台電公司在不同區域購買產品之交易成本大小、台電公司對產品獲取之便利性、台電公司在產品價格調整時，選擇至不同區域購買之情況、台電公司對於產品區域間替代關係之看法等相關因素。

經查，原處分卷附之台電公司101年10月16日陳述書及101年11月26日陳述書對此並未明確陳述，原審固曾通知台電公司派員到庭作證，並經台電公司差派負責電價訂定及購售電合約執行之蔡志孟、法律事務室主任胡大民、負責電力調度之鄭壽福等證人到庭作證，惟比較觀諸原判決理由及上訴理由，足見上訴人對彼等之證詞，或與原審之解讀不同，或認為出自原審之誘導訊問，則在判斷IPP是否合致聯合行為主體之構成要件時，交易相對人即台電公司之真意包括該公司在IPP產品間之轉換成本大小、產品價格調整時，該公司因價格變化而移轉購買之程度、該公司對於產品間替代關係之看法（考量產品市場之相關因素），暨該公司在不同區域購買產品之交易成本大小、該公司對產品獲取之便利性、該公司在產品價格調整時，選擇至不同區域購買之情況、該公司對於產品區域間替代關係之看法（考量地理市場之相關因素）究竟為何？凡此關係發電市場之界定，容有調查釐清之必要。

(四)承上，由於IPP間是否構成一發電市場等情，事證未明，則原審基於渠等間並不構成一發電市場，進而認定渠等固均參與協進會，惟渠等乃基於各自立場，考量各項成本因素後，作出不同意台電公司（經濟部）所提協商（調處）方案之決定，於外觀上雖具有一致性，但不得遽謂渠等有聯合拒絕調整購售電費率之合意，亦無所謂足以影響生產、產品交易供需之市場功能，而不合致聯合行為之合意及對特定市場之影響等構成要件云云，尚嫌速斷，亦有調查釐清之必要。

(五)被上訴人與台電公司已於102年1月28日在臺灣臺北地方法院就雙方同意依同年月9日之「國光-民營電廠購售電合約修約協商事宜」(第9次)會議紀錄及其附件之約定達成和解，且證人蔡志孟於103年4月25日在原審行準備程序時證稱：「……102年1月28日台電先跟國光、森霸、星能3家在臺北地方法院當場達成合意並以和解筆錄替代修約。

102年3月6日與星元函復同意修約、102年3月13日與長生函復同意修約……」等語，有該日準備程序筆錄可憑（參見原審卷(1)第190頁以下），則上訴人於同年3月15日作成原處分時，被上訴人與其餘8家民營發電業者間有無聯合行為，而有由上訴人依行為時公平交易法第41條第1項前段規定命被上訴人應立即停止該違法行為之必要？亦待調查釐清。

(六)綜上所述，原判決既有上述疑點未予調查釐清之處，而上開情事將影響本案判決結果，故上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；

又本件事證尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 許 金 釵
法官 劉 介 中
法官 林 惠 瑜
法官 鄭 忠 仁

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 蘇 婉 婷