最高行政法院行政-TPAA,104,判,347,20150625,1


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最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第347號
上 訴 人 公平交易委員會
代 表 人 吳秀明
訴訟代理人 洪 萱
劉錦智
林馨文
被 上訴 人 星元電力股份有限公司
代 表 人 楊偉文
訴訟代理人 黃帥升律師
王龍寬律師
翁乙仙律師
上列當事人間公平交易法事件,上訴人對於中華民國103年10月29日臺北高等行政法院102年度訴字第1750號判決,提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決廢棄,發回臺北高等行政法院。

理 由

一、緣經濟部於民國84年1月至95年6月間分3階段4梯次開放民間經營電廠,國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起依次有被上訴人及麥寮汽電股份有限公司(下稱麥寮公司)、長生電力股份有限公司(下稱長生公司)、和平電力股份有限公司(下稱和平公司)、新桃電力股份有限公司(下稱新桃公司)、國光電力股份有限公司(下稱國光公司)、嘉惠電力股份有限公司(下稱嘉惠公司)、森霸電力股份有限公司(下稱森霸公司)、星能電力股份有限公司(下稱星能公司)等民營發電業者。

渠等分別與台灣電力股份有限公司(下稱台電公司)簽訂購售電合約(下稱PPA),並依PPA所訂之購售電費率計價售電予台電公司。

嗣因台灣中油股份有限公司自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格,長生公司與嘉惠公司、新桃公司、森霸公司、國光公司及星能公司等民營電廠聯名向台電公司要求修訂PPA之燃料成本(費率)調整機制(麥寮公司、和平公司為燃煤發電廠,被上訴人當時尚未商轉)。

台電公司自96年8月起陸續與上開公司召開協商會議,並於96年9月11日作成結論,雙方同意將燃料成本(費率)調整機制修訂為按即時反映調整機制,且雙方未來應就影響購電費率之各項因素(如利率、折現率)繼續協商,以符合購售電價格之公平性及合理性。

嗣台電公司依上述協商會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96年12月要求調整購售電費率,自96年10月間起至97年間陸續完成能量費率計價公式調整後,持續與各民營電廠就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商,分別於97年9月4日、10月9日、12月3日與各民營電廠進行「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議,惟均未達成合意。

台電公司於101年6月15日報請經濟部能源局(下稱能源局)介入協處其與森霸公司、國光公司、星能公司及被上訴人間之購售電合約爭議,迄101年9月26日能源局召開第4次協處會議,被上訴人與其他民營電廠仍未同意接受能源局提出之協處方案。

經上訴人主動立案調查結果,以被上訴人與其他8家民營電廠為經政府特許成立供應台電公司電力之事業,彼此間處於同一產銷階段而具有水平競爭關係之國內發電業者,於97年間起至101年10月止逾4年期間,藉所組成之台灣民營發電業協進會(下稱協進會)集會,達成不與台電公司完成調整購售電費率之合意,相互約束事業活動,而為「以拖待變」之方式,聯合拒絕與台電公司協商,已足以影響國內發電市場之供需功能,違反行為時(下同)公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」規定,乃依同法第41條第1項前段、第2項暨公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法等規定,以102年3月15日公處字第102035號處分書(下稱原處分)命被上訴人自原處分送達之次日起,應立即停止所涉違法之聯合行為,並裁罰被上訴人新臺幣(下同)1億3千萬元。

被上訴人訴經訴願機關為「原處分關於罰鍰部分撤銷,由上訴人另為適法之處分;

其餘訴願駁回。

」之訴願決定。

被上訴人就訴願駁回部分,提起行政訴訟,經原審為「訴願決定及原處分關於認定原告(即被上訴人,下同)違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分均撤銷。」

之判決。

上訴人聲明上訴。

二、被上訴人於原審起訴主張:㈠依公平交易法第46條之立法過程及同法第1條與電業法第1條、第59條第1項等規定,甚至上訴人於立法院報告時亦表示,電業係由電業法規範,並由電業主管機關監督。

被上訴人及其他民營電廠與台電公司間有關購售電價及各種費率之擬定、調整及PPA條款之相關協商,應受電業法、開放發電業作業要點及現階段開放民間設立發電廠方案等相關法令規範及電業主管機關之監督與核定。

被上訴人與其他民營電廠確為台電公司之契約委外單位,且訂有PPA,為台電公司發電及供電體系中之一環,被上訴人與其他民營電廠供電之價格及數量等競爭要素,均由電業法及PPA條款予以規範,並受國家電業政策之影響,無適用公平交易法之餘地。

㈡被上訴人於98年6月始商轉供電,並單獨適用台電公司於94年12月7日公告之費率,不可能自97年間即與其他民營電廠合意拒絕調整費率,且原處分認定被上訴人於98年12月29日始加入協進會,依其認定其他8家民營電廠達成合意之時點,被上訴人並未參與。

而台電公司於98年11月間即與被上訴人討論資本費率之修約方案,被上訴人即未同意,與協進會無涉,亦無上訴人所稱事後加入協進會另行形成聯合行為合意之情事。

又被上訴人於99年3月4日向能源局表示不加入其他民營電廠利率浮動之委託研究案,且被上訴人之情形與其他民營電廠不同,實無與彼等共同委託研究進而合意為聯合行為之可能及必要。

依協進會99年起之會議紀錄內容顯示,被上訴人與其他民營電廠之意見確各不相同,考量自身財務及營運狀況等,被上訴人於協進會協商過程均提出實質修約意見,若不同意台電公司修約方案時,亦附有拒絕理由,絕非基於聯合行為之合意而為之。

㈢因受法令限制,被上訴人與其他民營電廠所生產電能須全部售予台電公司,並由台電公司依經濟調度原則要求被上訴人供電,足見民營電廠間並無競爭機制之環境,且PPA已明訂保證採購時段、電量及各項費率等,被上訴人與其他民營電廠不僅無法自行決定電力之產量或價格,更無法藉決定產量以獲得超額利潤,至是否調整PPA費率,頂多係就已存在之PPA之履約為爭議,渠等主觀上無意且客觀上無法從事競爭,彼此間確非屬於同一產銷階段市場之競爭事業,不該當聯合行為之主體要件。

又不論第1次或第2次協商程序均未針對能量費率進行調整,故台電公司於非保證發電時段調度被上訴人與其他民營電廠發電量之順序,亦無任何影響,且被上訴人與其他民營電廠於非保證發電時段僅得收取能量費率,益證PPA之修約內容無法形成被上訴人與其他民營電廠間進行價格或數量競爭之空間。

又被上訴人與其他民營電廠均係依法及依約取得台電公司不同區域之發電專營權,只能供電、輸電至各PPA所約定台電公司所有之特定變電所,故被上訴人與其他民營電廠提供電力之區域範圍非屬同一地理市場,彼此間確不具競爭關係,僅能被動配合台電公司按經濟調度之指示提供電力,無法決定供電之價格及數量,彼此間確不具備需求及供給替代性。

㈣臺灣之電力交易市場,均由台電公司及其與民營電廠間簽訂之PPA所控制,台電公司具有單方選擇調度、買受之權限,並無上訴人所稱之發電市場存在,上訴人主張被上訴人與其他民營電廠於發電市場市占率總和近19%,僅係台電公司依法將其專有之發電權Contract-Out之比例,被上訴人與其他民營電廠並無影響市場供需功能之可能。

㈤原處分作成時,購售電費率已因修約、換約而變更,且被上訴人及其他民營電廠修約內容各有不同,無上訴人所稱之聯合行為,原處分仍要求被上訴人與其他民營電廠停止所謂根本不存在之聯合行為,顯屬行政程序法第111條第3款對任何人均屬不能實現之處分內容,應屬無效,亦不符行政程序法第7條之比例原則,及違反行政程序法第9條、第10條等規定。

另訴願決定亦明顯違反訴願法第89條第1項第3款訴願決定書應載事項之規定等語。

求為「原處分關於認定被上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止前項違法行為及該部分訴願決定均撤銷」之判決。

三、上訴人則以:㈠電業法並未就民營電廠間從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定,與公平交易法規範並無衝突,故無排除公平交易法之適用,被上訴人與其他民營電廠合意拒絕調整與台電公司間購售電費率之行為,應有公平交易法之適用。

原處分認定被上訴人與其他民營電廠所為並予以非難者,乃渠等從事「聯合拒絕調整售電費率」之行為,不應以本件應屬情事變更原則等民事契約爭議問題,迴避被上訴人與其他民營電廠間確有進行合意之事實。

㈡台電公司除向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電外,尚可向託營水力電廠、汽電共生業者購電或自行發電,無論發電業者之發電方式為何,就台電公司而言均具有替代性,因此從事發電業務並銷售電力予台電公司之業者當可界定為同一市場。

被上訴人與其他民營電廠為電業法所特許之電業,須經中央主管機關核准,且渠等僅經營電力系統中發電階段之業務,與輸電、變電、配電及用電等輸配電階段並不具替代性,本件產品市場應界定為「發電市場」。

而國內係屬單一電力網,被上訴人與其他民營電廠廠址雖位於不同區域,惟其電力銷售予台電公司後,均由台電公司考量電力系統安全情況,依經濟調度原則統一調度電力,台電公司易於在全國各民營電廠間選擇或轉換交易對象,故被上訴人與其他民營電廠之地理市場當非僅侷限於廠址所位區域,其地理市場界定為全國並無違誤。

被上訴人與其他民營電廠均屬於國內發電市場內之業者,均經營發電業務,所提供之商品服務均為電力,交易相對人均為台電公司,顯見渠等處於同一產銷階段,且所提供之商品或服務有替代性存在,自可認定彼此間具有水平競爭關係。

又民營電廠於成立階段已先經由一定程序之競爭,始得與台電公司締結購售電合約,並進而獲得設立許可。

另因民營電廠之供電能力不同、與台電公司之契約交易條件不同,該等因素均為渠等間可互為競爭之因子。

而台電公司產生超出保證時段之購電需求時,可依合約之「經濟調度理論」優先調度能量費率低者發電,費率較高之業者即可能無法獲得交易機會,亦即能量費率成為非保證時段內之競爭因子。

㈢依協進會之會議紀錄顯示,討論議題多次均涉及PPA費率事宜且達成共識,甚或就協商事宜進行分工與任務分派。

被上訴人與其他民營電廠透過協進會之運作,集體協調委託研究機構進行研究,除就研究時間合意拖延外,並共同聽取研究報告及決議一體適用研究結論,以表達一致立場。

台電公司亦稱被上訴人與其他民營電廠確依協進會之合意共識,以不同意調整、不提計價公式、避免實質討論、將議題複雜化或拖延等種種方式,聯合拒絕協商調整購售電費率。

又除被上訴人外之其他民營電廠自92年起即開始集會,94年、95年間正式將集會名稱定為協進會,而「民營電廠購電費率隨利率浮動調整機制」於97年間開始協商,係於協進會成立之後,不能認為能源局或台電公司要求或認可渠等以協進會作為共同協商「民營電廠購電費率隨利率浮動調整機制」事宜之平台。

而台電公司97年12月3日之第3次協商會議結論,雖請民營電廠共同提出資本費率調整機制之建議方案,並於第2次協商會議中請民營電廠針對指標利率或其他事項提出建議及修正,然依協進會歷次會議紀錄所載內容,民營電廠根本是協議拒絕協商、不提出具體建議。

又能源局98年4月29日召開協商會議係請民營電廠自行委託研究機構進行研究,並非要求共同委託研究。

㈣被上訴人與其他民營電廠倘未聯合拒絕與台電公司協商,則各業者與台電公司間即有可能個別議定不同之交易條件,藉以爭取更多之交易機會。

故渠等之合意限制了個別業者原可能自行決定是否協商或以何等條件進行協商之行為,消弭市場上原可能存在之競爭,致市場無法透過自由競爭機制之運作而達到最適狀態,供需功能即有受影響之可能。

又公平交易法之規範目的,在於維護交易秩序、確保公平競爭,亦即排除市場障礙,讓市場之交易行為回歸至競爭狀態,故縱使事業之違法行為已停止,原處分所為命停止違法行為之糾正處分,仍具有確認違法事實之警示作用,不因被上訴人與台電公司已完成協商及換文修約程序而屬無效之行政處分等語,資為抗辯。

四、原判決為上訴人敗訴之判決,係以:㈠電業法僅就電業權、工程、營業、監督、小型電業、自用發電設備及罰則為規定,並未就民營電廠間從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定,與公平交易法規範並無衝突,即電業法與公平交易法各司其規範,互不影響,被上訴人雖係依據開放發電業作業要點而設立,受電業法之規範,但並不排除公平交易法之適用。

㈡依公平交易法第4條、第7條、第14條等規定,聯合行為的構成要件包括⑴聯合行為的主體:係指有競爭關係之事業間,亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間。

⑵聯合行為的合意方式:契約、協議或其他方式之合意。

⑶聯合行為的內容:共同決定商品或服務之價格,或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為。

⑷聯合行為對特定市場之影響:以事業在同一產銷階段之水平聯合,足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。

而依經濟部83年9月3日公布之開放發電業作業要點、經濟部能源委員會84年1月及8月頒布第1階段及第2階段開放發電業之設立發電廠申請須知、經濟部88年1月公告之「現階段(第3階段)開放民間設立發電廠方案」等規定可知,第1階段、第2階段係以各機組競比低於底價之購電價格為得標價格,第3階段之購電價格則係由台電公司單方面決定並公告,而無論競標底價或公告價格,均以台電公司相當電源機組(燃煤或複循環燃氣機組)之發電成本(避免成本)訂定;

且依上訴人調查之結果,現階段我國電力市場尚未自由化。

可知我國開放民營發電廠之目的,僅係將台電公司原應承擔興建電廠之成本及風險轉由民間協助承擔與經營,並非以開放市場供民營電廠競爭為目的。

又被上訴人及其他民營電廠於得標後,均須分別與台電公司簽訂PPA,觀之被上訴人與其他同屬第3階段設立之民營電廠(包括國光公司、森霸公司、星能公司)與台電簽訂之PPA之第1條第18款、第15條第5款、第29條至第34條及開放發電業作業要點第4點等規定。

另參之第1階段、第2階段成立之民營電廠(包括麥寮公司、和平公司、嘉惠公司、新桃公司、長生公司)與台電公司簽訂之PPA之第2條、第20條、第27條、第34條等約定,足見被上訴人與其他民營電廠所產出電能之數量與價格,均須依約履行,無法自行決定或變更。

且被上訴人與其他民營電廠所生產之電能,僅能提供予台電公司,並需配合台電公司之調度,對於發電數量及價格業於合約內容有所約定,事後無法自行決定或變更據以爭取與台電公司之交易機會。

故被上訴人與其他民營電廠對於其所產生之電能,並無能力變動該特定商品價格,自不可能符合需求替代性及供給替代性之要件,渠等間並不存在有高度需求或供給替代性之情形,應可認定,被上訴人與其他民營電廠自無從被界定為一發電市場。

㈢依被上訴人與台電公司所簽訂之PPA第1條第12款、第13款規定及證人即台電公司負責電力調度之鄭壽福之證言,參以台電公司前電力調度處處長張標盛發表「台灣電力調度運轉」一文中之說明,可知「經濟調度」是由台電公司綜合考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等因素後,始依各電廠之邊際發電成本決定之,並非市場激烈競爭後之結果。

「經濟調度」並非依市場經濟而運作,並無透過市場競爭而決定供應量之效果。

被上訴人無法以價格、產品差異、廣告、服務、研究與發展、技術創新等方式爭取潛在之客戶或爭取台電公司之電力調度,不符關於「供給替代性」之定義。

原處分以台電公司依經濟調度原則調度電力,認定民營電廠與其他發電業者所供應之電力具有替代性,顯係誤解。

另依電業法第3條、第4條、第17條第1項等規定及經濟部核發予被上訴人之電業執照營業區域欄「星元天然氣發電廠廠址區域」之記載、被上訴人與台電公司簽訂之PPA之約定,被上訴人之電業營業區域僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業區域即彰化縣彰濱工業區。

參諸證人鄭壽福、蔡志孟等人之證言,各家民營電廠之營業區域、地理位置、連結台電公司電力系統之責任分界點(即變電所),均不相同,所供給電能之區域僅限於經中央主管機關核准之營業區域,均僅能供電至PPA所約定之責任分界點,無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所。

臺灣本島固屬台電公司以其輸電、配電系統供應其電力之區域,但與被上訴人及其他民營電廠業者供應電力之區域範圍有別,原處分將臺灣本島列為本件之地理市場範圍,顯有違誤。

㈣開放發電業作業要點之規定限制被上訴人僅能將其電能販售予台電公司,且有關購售電價格及數量亦由被上訴人與台電公司簽訂之PPA所固定致限制價格競爭。

從而被上訴人與其他民營電廠間並不存在有以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件,爭取交易機會行為之情形,非屬處於同一市場之水平競爭事業。

又PPA係長期關係契約,為避免面對未來需求與供給波動時之僵化性,契約當事人於訂約時勢必約定相當條款,以緩和長期契約之僵化性及避免可能產生之高額訴訟成本。

台電公司與被上訴人簽訂之PPA已就購售電費率計算方式,即雙方約定台電公司於保證時段發電量支付容量費率和能量費率,其中容量費率概不調整,因容量電費包括經濟資產持有成本及固定營運與維護費,分攤於25年合約期間,台電公司每月支付電費,使被上訴人與其他民營電廠之鉅額建廠成本於合約期間得以回收,不論台電公司調度是否達到保證購電之時數,均需支付此部分之價金;

於非保證時段則僅支付能量費率,此即為典型之買定約款,以此機制提高買方拒絕購買之成本,降低契約不確定性,以分擔長期關係契約之風險。

依被上訴人與台電公司簽訂之PPA第1條第18款約定,被上訴人於「保證發電時段」應提供台電公司一定之電度數,參以台電公司101年11月26日之陳述書所載「台電與民營電廠簽訂購售電合約,雙方約定保證時段小時數及保證時段之購電量,該時段中即使台電要求民營電廠不發電,仍要支付容量電費,故保證時段購電量可視為購電量下限,亦為民營電廠月售電量佔其供應能力之下限。」

內容,被上訴人與其他民營電廠於「保證發電量」之範圍內,因合約之限制,彼此間並無替代可能性,自無法從事競爭。

另依同條第19款約定,民營電廠於「非保證發電時段」僅能配合台電公司之調度而供電。

足徵PPA已限制台電公司向民營電廠購電之數量與費率,故被上訴人與其他民營電廠間不存在以價格或數量影響供需之「市場機制」,被上訴人與其他民營電廠與台電公司間係依契約機制而非市場機制,故被上訴人與其他民營電廠間並不存在有競爭關係。

另被上訴人與其他民營電廠之設立係分別於不同時間之階段得標,縱令於各自競標階段中具有競爭關係,但不同階段得標之民營電廠業者間,不應存在有競爭關係。

又被上訴人與其他民營電廠得標後,均須與台電公司簽訂PPA,渠等所產出之電能,其價格及數量均需依約履行,且僅能躉售予台電公司,無法自由處分。

因此,是否採行競標方式、有無競標手段存在,與電力市場是否自由化、各民營電廠間是否發生競爭,並無必然關係。

是以,上訴人以民營電廠於成立階段採行競標方式,認其為後續發電階段之競爭因子,顯不可採。

被上訴人與其他民營電廠間自始即未存有公平交易法第4條所謂之競爭,非屬同法第7條第1項規定所稱有競爭關係之事業,自非聯合行為之規範對象。

㈤如前所述,被上訴人與其他民營電廠間並不構成一發電市場,原處分所指之發電市場不存在,則被上訴人與其他民營電廠間當無合意相互約束事業活動,限制彼此競爭之情形。

況原處分認定協進會討論期間始於97年9月4日,惟被上訴人於98年6月始商轉供電,並單獨適用台電公司94年12月7日公告之費率,豈能自97年間即與其他民營電廠合意拒絕調整費率;

且被上訴人於98年12月29日始加入協進會,亦不可能與其他民營電廠進行相關討論。

參以100年1月4日「IPP購電費率隨利率浮動調整機制」協商會議紀錄之業者意見表,被上訴人及其他民營電廠係基於各自立場,考量各該PPA約定、攸關容量費率及能量費率之各項成本等因素後,而為不同意台電公司所提協商方案之決定,純屬私法上契約之爭議。

尚不得僅因被上訴人與其他民營電廠均參與協進會,及皆未同意台電公司所提調整方案之行為結果,於外觀上具有一致性,逕認彼等間有聯合拒絕調整購售電費率之合意。

原處分認被上訴人與其他民營電廠透過協進會之運作,聯合拒絕協商調整購售電費率,即與事實不符。

又被上訴人與其他民營電廠依約須躉售所有電能予台電公司供其統籌調度,台電公司方為電力供需之決定者,原處分所稱之發電市場並不存在,即無從計算其市占率。

上訴人所稱之19%應係指台電公司將其專有之發電權委由被上訴人與其他民營電廠發電之比例,而非市占率。

上訴人認定被上訴人與其他民營電廠在99年度與100年度於發電市場市占率總和近19%,足以影響市場供需功能,自非可採。

至有關台電公司蒙受損失金額約59億元一節,依證人蔡志孟所為「……合約是25年,以目前的時間點來推台電有無損失是不合理的,也看不準。

……必須以25年合約結束後才能計算是否對台電有損失。」

之證詞,足徵上訴人認被上訴人與其他民營電廠未調降容量費率或資本費率導致台電公司蒙受損失金額約59億元,洵屬無據。

㈥綜上所述,原處分界定被上訴人與其他民營電廠為一發電市場,地理市場為全國地區,核與電業法規定不符,亦與公平交易法中市場界定相關原則相牴觸;

被上訴人與其他民營電廠間不存在競爭關係,彼等與台電公司間之電力供需關係均依PPA為之,無法以較有利之售電價格或供電量向台電公司爭取更多交易機會,渠等間不具水平競爭關係;

台電公司之「經濟調度」原則,係在電力系統安全等限制條件均符合下,方依各PPA之購電價格能量費率作為調度順序之依據,並非透過市場競爭而決定供需;

原處分認被上訴人與其他民營電廠為聯合行為規範之主體,進而以民營電廠透過協進會之運作,合意相互約束事業活動,限制彼此之競爭,且足以影響市場供需功能,有違公平交易法第14條第1項之規定,核有違誤,訴願決定未予糾正,亦有未洽,被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分,為有理由等詞,資為論據。

五、上訴人以原判決違背法令,主張意旨略以:㈠原判決認所謂需求替代性及供給替代性之前提,應為特定商品或服務的供給者,有能力變動該特定商品價格或服務報酬,始符合替代性之要件,完全置產品或服務本身是否具替代性之重點於不顧,未具體判斷其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應之能力、顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代之能力、產品性質等,顯對公平交易法關於「市場」之定義有所誤認。

另PPA之購售電費率係由2部分數量之費率組成,最後成交之平均交易價格會介於「保證時段價格」與「非保證時段價格」間,每度電力平均交易價格隨最終交易數量而產生變化,而合約中並未固定非保證時段之交易數量,該時段交易數量乃繫於能量費率之高低以及民營電廠是否配合接受調度,足見民營電廠對非保證時段之交易數量及價格仍有決定或影響之空間,並非全由台電公司片面決定。

原判決以民營電廠所產出電能之數量與價格,均須依約履行,無法自行決定或變更為由,推導出民營電廠間之電力並無替代性之結論,顯然有誤。

㈡我國就電力產業之長期政策目標係朝電業自由化方向規劃,開放民營發電廠為漸次推行該政策之開端,且各產業主管法規固均有其規制、推動、促進產業發展之規範目的,惟法規規範目的與市場上是否客觀存有可競爭狀態,實屬二事,原判決卻將之混為一談。

法令開放電業市場,允許民間業者從事發電業務並與台電公司締約時,即已創造出原先並無之新產業商機,而提供一個令有意經營發電業務者可進入並為競爭之市場,民營電廠即為了參進該市場而開始從事競爭活動。

且以社會上實際交易狀況、產業實務甚至是一般民眾所認知之概念,一事業提供商品或服務從事交易,則必然屬於某特定市場,市場界定之問題主要在於市場之範圍大小及市場中業者數量之多寡,難以想像一事業竟不屬於任何市場,原判決否定本件有市場之存在,顯與經驗法則有違。

又營業據點與商品服務所提供之範圍係屬二事,發電廠址固為電力生產之據點,並不代表民營電廠所屬地理市場區域,各電廠之營業區域均被限縮為廠址內,僅意謂經中央主管機關核准,在一定區域內許可其從事電業專營權之一種表現方式而已,不能以該營業區域即被認定為該商品地理市場之界定,原判決以供應點作為界限,枉顧地理市場範圍之界定須兼顧供需雙方各自替代可能性。

本件各民營電廠雖各有不同區域,但其交易相對人均為台電公司,售出之電力由台電公司統一調配予全國電力供應之用,是各民營電廠之地理市場當非僅侷限於廠址所位區域,而為全國。

原判決認為民營電廠各依其執照所核准之營業區域分屬9個市場,顯與社會上實際工商交易習慣未符。

另原判決先肯定供給替代性及需求替代性為界定市場之依據,然於具體判斷產品市場及地理市場時,卻僅依電業法規範目的、各民營電廠業已與台電公司簽訂契約、執照核准之營業區域地點有所不同等理由,遽論本案無發電市場且民營電廠各自屬於不同之地理市場,顯未實際衡酌各民營電廠所生產電力之供給替代性及需求替代性,與其所述之市場界定依據不符,顯有理由上之矛盾。

㈢依台電公司所屬人員之陳述可知,民營電廠生產之電力對於台電公司係具有需求替代性,原判決就民營電廠之電力本身在功能及用途上是否具有替代性之爭點,未做出任何判斷,顯未依審理程序所得證據認定事實,違背論理法則。

又上訴人已就市場界定之原則提出說明,而台電公司除向燃煤、燃氣、再生能源等方式發電之民營電廠購電外,尚可向水力電廠、汽電共生業者購電或自行發電,無論發電業者之發電方式為何,就台電公司而言均具有替代性,當可界定為同一市場。

而「供給替代性」係指當特定商品或服務的供給者變動該特定商品價格或服務報酬時,其他競爭者或潛在競爭者能夠供應具替代性之商品或服務之能力,由於民營電廠為電業法所特許之電業,須經中央主管機關核准,且僅經營電力系統中發電階段之業務,與輸電、變電、配電及用電等輸配電階段並不具替代性,是以本件產品市場界定為「發電市場」,並無疑義。

另因民營電廠之電力均售予台電公司,由其考量電力系統安全情況,兼顧整體供電系統之負載需求,依經濟調度原則調度電力。

火力、水力、汽電共生等發電業者雖位於不同區域,惟其生產之電力均由台電公司統一調配,自得於全國各地間選擇或轉換交易對象,故本件地理市場界定為全國,亦無違誤。

原判決就上訴人陳報事項多所未採,亦未說明摒棄不用之理由,有判決不備理由之違法。

㈣依行為時公平交易法第4條規定可知,事業用以競爭之手段包括價格、數量、品質、服務或其他條件等,原判決恣意將競爭手段侷限於生產技術之改良,否定其他競爭手段,顯錯誤解讀上開規定。

又原判決先以民營電廠售電對象限於台電、PPA已簽訂須依約履行,民營電廠間無法以價格或數量影響供需之市場機制等理由,認定民營電廠間無任何實質競爭或潛在競爭之可能,不存在競爭關係云云。

嗣謂民營電廠之設立係分別於不同時間之階段得標,縱令其於各自競標階段中具有競爭關係,但不同階段得標之民營電廠業者間,不應存在有競爭關係。

顯一方面全然否定民營電廠間具有競爭關係,一方面又認僅於同階段設立之民營電廠間存在競爭關係,理由矛盾。

另原判決一方面以競標事實作為同階段民營電廠間有競爭關係之認定因素,一方面又稱有無競標與民營電廠間是否有競爭並無必然關係,理由亦顯矛盾。

況原判決既承認同階段之民營電廠間具競爭關係,卻又以競標後業已與台電公司簽訂契約、須受契約限制為由,否定競爭關係之存在,不啻以競爭後之結果回頭否認競爭關係,顯有不當。

㈤民營電廠均經營發電業務,所提供之商品服務均為電力,交易相對人均為台電公司,顯見渠等處於同一產銷階段,且所提供之商品或服務有替代性,彼此間應具有水平競爭關係。

民營電廠係由台電公司釋放電業權,公告需求條件,經競標或有意藉由公告價格得標等供需磨合過程決定價、量後,始由台電公司與之簽約、履約,倘履約過程中有民營電廠退出市場,則該釋出之電業權,亦將成為民營電廠競逐標的。

各民營電廠供電能力不同、契約交易條件不同,該等因素均為彼等間互為競爭之因子。

台電公司產生超出保證時段之購電需求時,可依合約之「經濟調度理論」由能量費率低者優先調度發電,亦即視非保證時段內對各民營電廠之購電價格高低,向民營電廠增購電力,能量費率即成為非保證時段內之競爭因子。

原判決認為民營電廠已各自與台電公司簽訂合約,則均各自履行合約而無競爭之存在,顯係以競爭後之結果來否認原即存在之競爭關係,非但有邏輯上之謬誤,且等同放任水平同業間從事聯合行為。

㈥民營電廠依開放發電業作業要點之規定及程序而設立,本身有單獨之公司登記,非屬台電公司之分公司,且渠等與台電公司間並無公司法上控制從屬關係,亦非相互投資公司,無論組織或經營,與台電公司皆各自獨立,不受台電公司控制或影響。

民營電廠所取得者係台電公司所捨棄之電業權,渠等與台電公司受經濟部管轄,並無上下隸屬關係,其相互購電關係即為交易關係。

即使民營電廠確為台電公司之契約委外單位,惟事業透過委外生產契約以幫助自身經營目的達成之狀況,洵屬常見。

且民營電廠與台電公司各自獨立且利害相反之事實,適為造成本件契約協商糾紛之緣由,本件因契約協商未果而生爭議之基本背景,已明顯指出民營電廠與台電公司間並非單一經濟體之事實。

原判決忽略本件本質爭議係發生於「契約再開協商過程」之情形,而非一般簽約後單純依約履行之狀況,驟以雙方均不能變動契約條件為由即認為其無市場機制,顯屬未依事實認定證據。

又綜觀民營電廠與台電公司之整體協商過程,96年間台電公司雖同意先修訂燃料成本,惟協商結論仍附帶有未來再就購售電價格隨利率浮動調整機制議題進行協商之條件,本件既然再開協商,則包括能量費率在內之交易條件均有納入協商之可能,而所有交易條件均成為浮動而有調整之可能,故民營電廠間實際上可藉由不同之協商條件互為競爭。

原判決忽略在經濟調度原則定義之下,能量費率之高低為經濟調度之最終決定性因素。

原判決所稱「被上訴人無法以價格、產品差異、廣告、服務、研究與發展、技術創新等方式爭取潛在之客戶或爭取台電公司之電力調度」之結論,顯然基於錯誤之事實而得出。

另部分民營電廠於原審審理時提出數份專家意見書以佐證其主張,原審均要求上訴人就該等專家意見書具體提出答辯,而上訴人於答辯之外,亦同樣尋求法律、經濟等專業領域之學者專家提出意見書,針對市場界定及競爭關係表示看法,惟原判決全未予斟酌,亦未敍明不採之理由,顯有判決不備理由之違法。

㈦民營電廠達成皆不同意調整合約之共識,並以此為前提進行後續與台電公司協商事宜之合意內容,甚為明確,有卷附歷次協進會會議紀錄可稽。

而實務上所稱之一致性行為,係指在並無任何事業合意之直接證據狀況下,不能僅因業者外觀上為一致之行動即遽認有聯合行為之合意,須透過經濟分析或其他間接證據以判定是否有合意。

本件既有協進會會議紀錄之直接事證,足見原處分非單純以外觀之一致性認定有聯合行為之存在,倘原判決認為該等會議紀錄不足以作為認定合意之證據,理應具體載明理由指駁,然就卷附會議紀錄等明確事證卻隻字未提,顯有認定事實未依證據及判決不備理由之違法。

民營電廠於接獲台電公司擬於97年9月4日召開第1次續行協商會議開會通知後,即於97年8月21日針對該協商議題集會,並於97年9月30日即達成所有民營電廠皆不同意調整合約之共識,以此為前提進行後續與台電公司之協商事宜,致無民營電廠對台電公司提出之調整公式具體回應、提出磋商條件。

又本件契約協商事宜,於原處分作成後,各民營電廠與台電公司各自進行協商,其完成協商時間及達成協商內容均不同,可見被上訴人稱各民營電廠即使獨立決策,亦將同樣拒修合約一語,並不可採,益顯示本件「聯合拒絕」協商之合意,確已對各民營電廠發生限制獨立決策之效果,而影響相關市場之競爭。

㈧原判決先誤解公平交易法關於市場之定義,據此導出本件無市場之結論,已與經驗法則有違,嗣再基於錯誤之基礎,稱19%並非民營電廠之合計市占率,進而認為不符足以影響市場供需功能之要件,亦有違背法令情形。

況原處分並非認為民營電廠有接受協商之義務,而係在非難民營電廠間透過合意而「聯合拒絕」調整售電費率之行為。

民營電廠間之合意,限制了個別民營電廠原可能自行決定是否協商或以何等條件進行協商之行為,消弭了市場上原可能存在之競爭,致市場無法透過自由競爭機制之運作而達到最適狀態,其供需功能即有受到影響之可能,該當公平交易法第7條第2項之要件。

至原處分就台電公司蒙受損失金額估算約59億元之敍述,旨在就上開聯合行為可能對市場及社會福利造成之損害以更具體之方式說明呈現,且其來源主要係參考監察院之彈劾紀錄及台電公司之評估,則在涉及監察違失責任之追究問題之下,台電公司難免不願正面承認該等損失金額,況台電公司亦不否認該59億元之金額估算有其依據,僅強調其為估算而非實際之損失。

且聯合行為只要達到足以影響市場供需功能之風險即屬該當,不以市場功能實際受影響為限,是台電公司所屬人員之證言並不影響上開構成要件該當之認定。

且台電公司所屬人員陳稱「必須25年合約結束後才能計算是否對台電有損失」證言之後,復又追加說明「利率浮動調整若達成協商,對台電是有利的,每年可以少付一點電費。」

然原判決於引用其證言時卻刻意忽略此句。

另原判決片面採納民營電廠之主張,判決內容照錄其起訴理由,對於上訴人之答辯則視若無睹,全未說明摒棄不採之原因;

且原審訊問證人時多次有誘導訊問及修飾筆錄之情形,避免記載對上訴人有利之陳述,其審理程序顯有瑕疵,而有未依調查所得證據認定事實等違悖證據法則之情事等語。

六、本院核原判決固非無見,惟查:㈠按「本法所稱競爭,謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件,爭取交易機會之行為。」

「(第1項)本法所稱聯合行為,謂事業以契約、協議或其他方式之合意,與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格,或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等,相互約束事業活動之行為而言。

(第2項)前項所稱聯合行為,以事業在同一產銷階段之水平聯合,足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。

(第3項)第1項所稱其他方式之合意,指契約、協議以外之意思聯絡,不問有無法律拘束力,事實上可導致共同行為者。」

「事業不得為聯合行為。」

「公平交易委員會對於違反本法規定之事業,得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施……。」

行為時公平交易法第4條(現行法第4條)、第7條第1項、第2項、第3項(現行法第14條第1項、第2項)、第14條第1項前段(現行法第15條第1項前段)、第41條第1項前段(現行法第40條第1項前段)分別定有明文。

準此,聯合行為之構成要件為:⑴聯合行為之主體:係指事業與具有競爭關係之事業間(即處於同一產銷階段之水平競爭事業)共同參與;

⑵聯合行為之合意方式:係指契約、協議或其他方式之合意;

⑶聯合行為之合意內容:係指共同決定商品或服務之價格,或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為;

⑷聯合行為對市場之影響:以事業在同一產銷階段之水平聯合,足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限;

所謂足以影響市場功能,解釋上僅需事業所為之共同行為,在客觀上得影響市場供需功能之虞為已足,非以市場供需功能實際受到影響為必要,且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉。

㈡次按「適用範圍:本要點適用於申請專營水力或火力發電業務之公用事業。」

「開放額度:(第1項)開放發電業之機組總裝置容量,以不超過其商業運轉時台灣電力系統總裝置容量之20%為原則。

(第2項)前項開放額度經濟部將依實際需要調整之。」

「電力躉售:發電業所生產之電力,除供發電場廠區自用外,應躉售與台電公司統籌調度。」

「購電價格:台電公司向發電業購買電力之價格,應以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。

如有爭議時,報由經濟部調處。」

亦為開放發電業作業要點第2點至第5點所明定。

本件被上訴人等9家民營電廠均係依開放發電業作業要點相關規定設立之專營火力發電業務之公用事業,渠等所生產之電力,除供發電場廠區自用外,應躉售予台電公司統籌調度,台電公司向渠等購買電力之價格以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。

又台電公司與被上訴人等9家民營電廠簽訂之購電費率有「容量費率」與「能量費率」之分,並區分為「保證時段」與「非保證時段」,保證時段之費率包含容量費率與能量費率,非保證時段則僅有能量費率。

而容量費率係指反應電廠投資之固定成本(主要為資本費),能量費率則係反應變動成本(主要為燃料成本)。

因反應資本支出之利率逐漸下滑:台電公司之長期平均資本借款利率已由84年度之7.54%降至96年度之2.37%,100年度及101年度更降至1.52%及1.57%,102年1月至8月為1.55%。

臺灣銀行、合作金庫銀行、臺灣土地銀行、華南銀行及第一銀行之新承作資本支出放款平均利率亦由84年度之8.37%降至96年度之3.04%,100年度更降至2.06%,102年1月至8月則回升至2.23%。

且台電公司與第1階段、第2階段開放設立之民營電廠即麥寮公司、長生公司、和平公司、新桃公司、嘉惠公司所簽訂之PPA第54條約定「本合約自生效日起每滿5年或有必要時,由雙方會商檢討修正之。」

與第3階段開放設立之民營電廠即被上訴人、國光公司、森霸公司、星能公司所簽訂之PPA第49條約定「本合約得經雙方會商檢討同意後以書面修正之。」

因此,PPA得經合約雙方會商檢討修正,而上訴人一再主張其所非難者為被上訴人等9家民營電廠於所籌組之協進會中協議共同拒絕與台電公司(經濟部)進行協商(調處)購電之容量費率應隨利率浮動調整,致台電公司長期承擔過高之不合理購電費率。

則被上訴人等9家民營電廠所為是否符合所謂之聯合集體杯葛行為,而屬不得為而為聯合行為,即應探討渠等之行為是否合致上開聯合行為之構成要件。

㈢被上訴人等9家民營電廠之機組總裝置容量,原則上在臺灣電力系統總裝置容量之20%開放額度內(例外經濟部得依實際需要調整之),發電躉售予台電公司統籌調度,是渠等均僅經營臺灣電力系統中發電階段之業務,所提供之商品均為電力,交易相對人均為台電公司,台電公司得跨區統籌調度渠等之產品予臺灣本島用電戶使用,且得在非保證時段,依合約之經濟調度原則,選擇與能量費率較低之民營電廠交易,故能量費率得為非保證時段之競爭因素,則原判決認定渠等非處於同一產銷階段,無水平競爭關係,所提供之商品不具有替代性,無法界定為一發電市場,不得以臺灣本島列為本件之地理市場範圍,尚非無疑。

又在界定本件產品市場時,容有必要考量交易相對人即台電公司在被上訴人等9家民營電廠產品間之轉換成本大小、產品價格調整時,台電公司因價格變化而移轉購買之程度、台電公司對於產品間替代關係之看法等相關因素,暨在界定本件產品市場時,亦有必要考量台電公司在不同區域購買產品之交易成本大小、台電公司對產品獲取之便利性、台電公司在產品價格調整時,選擇至不同區域購買之情況、台電公司對於產品區域間替代關係之看法等相關因素。

經查原處分卷附之台電公司101年10月16日及101年11月26日之陳述書對此並未明確陳述,原審固曾通知台電公司派員到庭作證,並經台電公司差派負責電價訂定及購售電合約執行之蔡志孟、法律事務室主任胡大民、負責電力調度之鄭壽福等人到庭作證,惟比較原判決理由及上訴理由,可見上訴人對彼等之證詞,或與原判決之解讀不同,或認為出自原審之誘導訊問,則在判斷被上訴人等9家民營電廠是否合致聯合行為主體之構成要件時,交易相對人即台電公司之真意包括該公司在被上訴人等9家民營電廠產品間之轉換成本大小、產品價格調整時,該公司因價格變化而移轉購買之程度、該公司對於產品間替代關係之看法(考量產品市場之相關因素),暨該公司在不同區域購買產品之交易成本大小、該公司對產品獲取之便利性、該公司在產品價格調整時,選擇至不同區域購買之情況、該公司對於產品區域間替代關係之看法(考量地理市場之相關因素)究竟為何?凡此均涉及發電市場之界定,容有調查釐清之必要。

㈣承上,由於被上訴人等9家民營電廠間是否構成一發電市場等情,事證未明,則原審基於渠等間並不構成一發電市場,進而認定渠等固均參與協進會,惟渠等乃基於各自立場,考量各項成本因素後,作出不同意台電公司(經濟部)所提協商(調處)方案之決定,於外觀上雖具有一致性,但不得遽謂渠等有聯合拒絕調整購售電費率之合意,亦無所謂足以影響生產、商品交易供需之市場功能,而不合致聯合行為之合意及對特定市場之影響等構成要件云云,尚嫌率斷,亦有調查釐清之必要。

㈤被上訴人已於102年1月9日與台電公司完成PPA修約協商事宜,台電公司除於同年1月21日檢送該次會議紀錄及合約補充說明對照表外,另於同年2月25日正式檢送修正後之PPA予被上訴人,被上訴人亦於同年3月6日正式函復同意修約,此有被上訴人提出之原證10、11足稽,亦經證人蔡志孟於原審證述無訛(見原審卷1第212頁)。

則上訴人於102年3月15日作成原處分之前,被上訴人與其餘民營電廠間有無聯合行為存在,而有由上訴人依行為時公平交易法第41條第1項前段規定命其應立即停止該違法行為之必要?亦待調查釐清。

㈥綜上所述,原判決既有上述疑點未予調查釐清,而上開情事將影響本案判決結果,故上訴人指摘原判決違背法令,求予廢棄,為有理由;

又本件事證尚有未明,而有由原審法院再為調查之必要,爰將原判決廢棄,發回原審法院詳為調查審認,更為適法之裁判。

七、據上論結,本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項,判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 許 金 釵
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 賀 瑞 鸞

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