最高行政法院行政-TPAA,104,判,348,20150625,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第348號
上 訴 人 華益皮件百貨有限公司
代 表 人 曾瓊玉
訴訟代理人 朱逸群 律師
上 訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
被 上訴 人 台灣中瑞國際企業股份有限公司
代 表 人 李瑞福
訴訟代理人 汪團森 律師
上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國103年11月20日智慧財產法院103年度行商更(三)字第3號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、本件上訴人華益皮件百貨有限公司（下稱華益公司）係原審依行政訴訟法第42條所定之獨立參加人，華益公司因不服原審所為對其不利之判決，提起上訴，因其利害關係與原審被告經濟部智慧財產局（下稱智慧局）一致，爰逕列智慧局為上訴人（本院民國97年5月份第2次庭長法官聯席會議決議參照），先予敘明。

二、緣華益公司代表人曾德全於77年11月21日以「德全瓊玉及圖Wolsey」商標作為其註冊第437162號「德全瓊玉」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第42類「皮帶頭、鈕釦、拉鍊、扣條」商品，向智慧局申請註冊，嗣曾德全於80年2月1日向智慧局申請變更商標申請人為訴外人佳美皮件廠之吳賜卿，經智慧局審查後，准列為註冊第530415號聯合商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示），權利期間自80年8月1日起至88年3月31日止（吳賜卿於82年8月24日又將系爭商標移轉予華益公司）。

系爭商標嗣經二次延展註冊，目前核准延展專用於「皮帶頭（原判決誤載為皮頭帶）、鈕釦、拉鍊」商品，商標權利期間至108年3月31日止。

依92年11月28日修正施行之商標法（下稱92年商標法）第86條第1項規定，自修正施行日起，系爭商標視為獨立註冊之商標；

被上訴人（原名皇家金狐狸股份有限公司，嗣於97年1月7日更為現名）於96年11月29日，提出據以評定「WOLSEY」、「A Device」等商標（下稱據以評定商標，如原判決附圖2、3所示），主張系爭商標於88年4月1日之延展註冊，有違當時商標法（86年5月7日修正87年11月1日施行，下稱86年商標法）第37條第7款及92年商標法第23條第1項第12款規定，對之申請評定。

經智慧局審查，認申請評定時間距系爭商標延展註冊公告日已逾5年，據以評定商標復非著名商標，乃以98年11月18日中台評字第960407號商標評定書為「申請駁回」之處分。

被上訴人不服，提起訴願經決定駁回，循序提起行政訴訟，原審裁定命華益公司獨立參加本件訴訟後，以99年度行商訴字第115號行政判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院以100年度判字第1140號判決將原判決廢棄並發回更為審理；

嗣經原審另以100年度行商更㈠字第4號行政判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，再提起上訴，復經本院以101年度判字第644號判決將原判決廢棄並發回更為審理，原審遂以101年度行商更㈡字第3號行政判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命智慧局應依該判決之法律見解另為適法之處分，華益公司不服，提起上訴，經本院以103年度判字第252號判決（下稱本院前判決）將原判決廢棄並發回更為審理，原審審理後以103年度行商更㈢字第3號行政判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命智慧局應作成撤銷系爭商標之處分，華益公司仍不服，遂提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張：㈠、參酌87年1月14日中時晚報報導，顯見據以評定商標就西元1998年春夏裝仍積極經由總代理商在國內舉辦展示會，以促銷當年度服飾商品；

另觀智慧局82年所為中台異字第820818、820827號及97年12月19日之中台異字第G00961089、G00961090號商標異議審定書，與經濟部98年4月16日經訴字第09806110220號及同年月29日經訴字第09806111410號訴願決定書等，均認外文「Wolsey」及狐狸圖之商標信譽為國內消費者所知悉。

此外，據以評定商標係由歷史悠久之英商為從事服飾業所創，75年來臺申請商標註冊，更曾由俊鋒實業股份有限公司（下稱俊鋒公司）代理進口販賣，嗣由被上訴人取得代理權迄今，其專櫃遍及臺灣各百貨公司，註冊商標廣及中國大陸、香港、加拿大、美國、法國及日本等國家地區。

再依據以評定商標於1992年至1999年曾在日本發行產品名錄與銷售，而我國與日本鄰近且商旅往來頻繁，故依前述國內外客觀證據資料所示，據以評定商標即使未在國內行銷，期間於國外仍持續銷售並維持著名性。

我國境內相關事業或消費者應極易知悉，並留有其著名性之印象與認知，更遑論據以評定商標於國內仍有銷售，足證其於華益公司87年5月19日申請延展系爭商標註冊時仍屬著名商標。

㈡、系爭商標係曾德全於77年11月21日以個人名義提出申請，依智慧局78年2月25日台商審字第401899號核駁審定書所載意旨，足證其已知系爭商標有襲用問題；

曾德全復於82年8月24日以華益公司代表人名義提出移轉註冊申請暨契約書，87年5月19日復以華益公司代表人名義申請系爭商標延展註冊，益證其知悉系爭商標有襲用據以評定商標情事，自係攀附他人商譽以獲取不正競爭利益，故華益公司受讓系爭商標並據以申請延展註冊時顯具惡意，依92年商標法第51條第3項規定，被上訴人於96年11月29日申請評定仍屬合法，不受同條第1項5年期間限制。

㈢、系爭商標與據以評定商標之「狐狸」圖形及英文「Wolsey」，完全相同，即使系爭商標尚有「德全瓊玉」四字存在，兩者近似程度仍高，且所指定使用之商品在功能上具共同或關聯處，有致相關公眾混淆誤認之虞等語，求為判決將原處分及訴願決定均撤銷，智慧局就被上訴人於96年11月29日所提註冊第530415號「德全瓊玉及圖Wolsey」商標評定事件，應作成撤銷註冊（即評定成立）之處分。

四、上訴人智慧局則以：㈠、依被上訴人檢送之相關使用事證，據以評定商標於80年間固曾經認定屬國內相關消費者所普遍認知的著名商標，惟該時點距系爭商標申請延展註冊已有相當時日；

且據以評定商標於系爭商標延展註冊時，顯有中斷使用行銷之情，難以該日約4個月前於報紙之零星報導，及其他晚於系爭商標延展註冊日之資料，作為認定據以評定商標於系爭商標延展註冊時已為國內消費者所知悉之依據。

㈡、縱使據以評定商標於系爭商標延展註冊前為著名商標，華益公司申請延展系爭商標註冊具有惡意，系爭商標與據以評定商標所指定使用之商品亦有關聯性，然衡酌兩造商標仍各具識別性，且系爭商標尚有據以評定商標所無「德全瓊玉」四字可資區辨，二者近似程度不高，足使消費者辨識其來源或產製主體為不同，無致相關公眾發生混淆誤認之虞，亦無減損據以評定商標識別性與信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

五、上訴人華益公司則以：㈠、被上訴人除主張於96年1月18日就華益公司另申請註冊之商標提出異議，經智慧局依斯時資料認定據以評定商標為著名商標；

於申請本件評定時所示資料，部分係69至77年間，部分為系爭商標延展註冊後90年間資料，皆非系爭商標87年間申請延展註冊當時之資料；

又被上訴人所提81年間俊鋒公司代理進口據以評定商標至國內銷售之事證，其中與大統、大立等百貨公司廠商間之結帳表等資料，距系爭商標於87年5月19日獲准延展註冊時已歷時約6年，消費者對於據以評定商標之認知與印象均有所改變，自不得以上開事證作為認定據以評定商標於88年間是否為著名商標之依據。

且據以評定商標僅有中時晚報單一報導，不足以作為判斷其知名度是否到達我國之參考因素，被上訴人未能提出系爭商標於申請延展註冊時，據以評定商標於國內之銷售地區、數量與金額等事證，客觀上尚無法認定據以評定商標於國外使用情形是否確實著名且已到達我國。

復觀諸經濟部經經訴字第829465號訴願決定理由，華益公司代表人曾德全顯係透過法律救濟途徑而確認據以評定商標並非著名商標後，始由智慧局准予註冊並使用迄今，其信賴智慧局之處分所為註冊，自非屬惡意。

㈡、系爭商標與據以評定商標相較，除「狐狸」圖形及英文「Wolsey」字樣外，系爭商標尚有「德全瓊玉」中文字樣，係華益公司代表人曾德全夫婦姓名之合併，足見其仍具相當識別性，且就一般消費者而言，於外觀、觀念、印象及讀音上均可資區辨，彼此近似程度不高。

又系爭商標與據以評定商標所指定使用之商品並非類似，據以評定商標亦無多角化經營，且據以評定商標於我國尚非著名，相關消費者對其熟悉度不高，前已詳述，足見系爭商標與據以評定商標並無致生相關公眾混淆誤認之虞等語。

六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、據以評定商標於系爭商標87年5月19日提出申請延展註冊時為著名商標，且系爭商標之延展註冊係屬惡意等情，業經原審101年度行商更㈡字第3號行政判決及本院前判決理由八、㈢所述駁回華益公司之上訴而確定。

㈡、系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較，雖具中文「德全瓊玉」字樣有無之差異，惟予人寓目印象顯著者，其外觀均有相同之墨色狐狸圖樣，或有觀念、讀音相同之外文「Wolsey」大小寫之差異（據以評定商標為「WOLSEY」，系爭商標為「Wolsey」）。

故系爭商標與據以評定商標整體外觀、讀音或觀念均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，異時異地，隔離觀察系爭商標與據以評定商標之整體圖樣，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似度極高之商標。

㈢、據以評定商標既經被上訴人長期廣泛使用，於市場上建立相當著名程度，所提87年1月14日中時晚報報導資料，亦足證於系爭商標申請延展註冊前一年，據以評定商標仍有積極使用而具高識別性，且相關消費者較熟悉者仍為據以評定商標，自應賦予較大保護；

又據以評定商標與系爭商標所指定使用之商品，二者均屬衣服相關之商品，在原料、性質、功能、用途、產製、行銷管道或場所等因素上具共同或關聯之處，構成高度類似之商品；

被上訴人就據以評定商標亦積極經營服裝商品以外活動，有多角化經營之情形；

據以評定商標早於系爭商標申請並獲准註冊，華益公司就系爭商標申請延展註冊時亦明顯知悉據以評定商標存在而具有惡意。

基此，足認客觀上系爭商標有使相關公眾誤認其商品與據以評定商標之商品或服務為同一來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而生混淆誤認之虞。

㈣、華益公司顯有知悉據以評定商標存在仍申請註冊，並欲獲取不正競爭利益而顯屬惡意，依92年商標法第51條第3項規定，對系爭商標申請評定自不受同條第1項所定除斥期間限制；

且系爭商標於88年4月1日經准予延展註冊，有應撤銷事由，且該事由於98年11月18日評決時仍存在，亦無92年商標法第54條但書規定適用，是系爭商標該當86年商標法第37條第7款及92年商標法第23條第1項第12款事由，被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並命智慧局應作成撤銷系爭商標之處分，為有理由，應予准許。

七、華益公司上訴意旨略謂：㈠、系爭商標與據以評定商標相較，除外文「Wolsey」及「狐狸」圖形，尚有「德全瓊玉」，就一般消費者而言，於外觀、觀念、印象及讀音均可資區辨，兩者近似程度不高，並無混淆或誤認兩商品來自同一來源或來源不同但有所關聯之情。

原判決據認系爭商標與據以評定商標構成近似，顯與經驗法則有悖。

㈡、被上訴人所提據以評定商標相關行銷資料，除部分實際上非其使用證據外，其餘不是距離系爭商標申請延展註冊年代久遠，就是數量稀少而無法證明據以評定商標之積極使用已為國內相關消費者知悉。

又被上訴人所提87年1月14日中時晚報報導內容，係當時取得據以評定商標代理權之友倫公司，為利後續銷售、通路，並期望獲得廣大消費者支持所為之宣傳，與一般新聞報導迥異；

且數量上僅屬單一，並無法證明據以評定商標於系爭商標申請延展註冊時，確有積極使用而具高識別性。

原判決不察，率認據以評定商標於系爭商標延展註冊時有積極使用，具高度識別性，並賦予由華益公司負擔證明據以評定商標不具高識別性之舉證責任，顯有牴觸證據及經驗法則之違法。

㈢、系爭商標與據以評定商標所指定使用之商品性質並不相同，在用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上並無關聯；

被上訴人所提關於據以評定商標之相關報導，亦無法證明其有多角化經營。

原判決不察，率認據以評定商標有多角化經營，且與系爭商標所指定使用之商品或服務間有所關聯，顯有不依經驗及證據法則之違法。

八、本院按：㈠、按「對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」

為92年商標法第91條第2項所規定。

此一條文依其立法理由所示，係明定該次商標法修正施行時尚未評決之評定案件於過渡期間之處理原則。

可知本條係商標法就法規基準時所為之特別規定，以明定主管機關處理跨新舊法之評定案件之法規基準時。

準此，所謂「本法修正施行後之規定」，自係指主管機關作成原處分時之商標法。

本件被上訴人於96年11月29日申請評定，智慧局於98年11月18日作成商標評定書，故自應以系爭商標88年4月1日延展註冊時之86年商標法第37條第7款及92年商標法第23條第1項第12款所規定違法事由為準。

而86年商標法第37條第7款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：……七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」

92年商標法第23條第1項第12款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：……十二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。

但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」

又註冊時之商標法施行細則（83年7月15日修正發布）第15條第1項、第2項規定：「（第1項）商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

（第2項）類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。」

第31條前段規定：「本法第37條第1項第7款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者。」

。

而原處分作成時之商標法施行細則（92年12月10日修正發布）第16條規定：「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」

，而著名商標之認定時點，則以申請時為準。

就本案而言，據以評定商標是否著名之認定，應以系爭商標延展註冊申請時點（87年5月19日）作為判斷基準。

至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言（司法院釋字第104號解釋參照）。

㈡、本件據以評定商標於華益公司87年5月19日申請系爭商標延展時，為著名商標，且華益公司知悉系爭商標近似於據以評定商標，仍申請延展註冊，係屬惡意。

又據以評定商標之墨色狐狸圖及外文「WOLSEY」識別性強；

系爭商標圖樣與據以評定商標近似程度甚高，有致相關公眾混淆誤認之虞；

二造商標指定使用之商品關聯性高，為高度類似之商品；

據以評定商標不但早於系爭商標於我國註冊，且其男女裝及其周邊商品行銷於全世界，已具著名程度，反之系爭商標未能證明其已為相關公眾所認識。

又綜合上開因素加以判斷，足認系爭商標指定使用於商品及服務分類表第42類之商品，有使相關公眾誤認二造商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞等情，為原審認定之事實。

原判決乃據以認定系爭商標有86年商標法第37條第7款及92年商標法第23條第1項第12款所規定之不得註冊事由。

經核原判決所適用之法規與前述該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。

㈢、次按所謂經驗法則，指由社會包括累積的經驗所得之法則而言，事實審法院斟酌證據認定事實，如與情理無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違。

1、原判決就二造商標之圖樣比對後，已敘明系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較，雖系爭商標另有「德全瓊玉」文字，惟二者予人寓目印象顯著者，均有外觀相同之墨色狐狸圖樣，且均有觀念、讀音相同之外文「Wolsey」，僅有大小寫之差別。

故系爭商標與據以評定商標整體外觀、讀音或觀念均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察系爭商標與據以評定商標之整體圖樣，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，二商標近似程度頗高。

經核，系爭商標之圖樣係由墨色小狐狸圖、黑色書寫體之「Wolsey」及「德全瓊玉」由上而下排列所構成。

其中墨色小狐狸圖及「Wolsey」均為系爭商標之主要部分，與據以評定商標文字、圖案相同，異時異地隔離觀察確有混淆誤認之虞。

原判決上開認定與經驗法則並無違背。

2、另關於二造商標指定使用之商品是否類似，原判決已敘明系爭商標係指定使用於「皮帶頭、鈕扣、拉鍊」商品，與據以評定商標指定使用之「針織衣服及以針織、編織材料製成之衣服」等商品相較，拉鍊、鈕扣為衣服製作過程或搭配上所不可或缺之組件，二者均屬衣服之相關商品，在原料、性質、功能、用途、產製者、行銷管道或場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似且高度類似之商品。

核與社會生活累積的經驗亦無違背。

㈣、再按商標之識別性，係指商標本身之特徵，對相關消費者所呈現識別商品或服務來源之功能。

商標因其特徵不同而強弱有別，識別性越強之商標，其消費者之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。

有關識別性之判斷，應就商標之文字圖形等特徵整體觀察，並考量個案之事實及證據，依商標與指定使用商品的關係、商標權人使用之狀況及競爭同業使用情形等客觀因素綜合判斷之。

著名商標既為相關事業或消費者所普遍認知，對其識別性之提昇固有助益，惟著名商標或大量積極使用之商標，並非商標識別性存在之必要因素。

縱然商標權人未能舉證證明大量積極使用該商標之事實，亦不必然導致該商標不具高識別性。

本件據以評定商標為著名商標，業為原審合法認定之事實；

又據以評定商標「WOLSEY」，並非國人常見之字彙，而墨色小狐狸圖，則為經過設計之簡約圖型，予人寓目印象顯著，該文字及經設計之狐狸圖係英商渥斯公司自1755年起創用之商標，其商品行銷世界各地，其識別性非低。

另依中時晚報報導，系爭商標延展註冊前一年，據以評定商標在我國仍經積極使用，則原判決認定據以評定商標具高識別性，於法並無不合。

另原判決以華益公司主張據以評定商標（原判決第22頁倒數第3行及第5行誤載為「系爭商標」）69年至77年時，識別性較高，88年4月1日系爭商標延展註冊時，已不具高識別性，惟未舉證證明何以系爭商標延展註冊時已不具高識別性。

蓋據以評定商標具高識別性已據原審認定無誤，而華益公司再主張系爭商標延展註冊時，據以評定商標已不具高識別性，則華益公司就變更原有之認定而對其有利之事實，自應負客觀舉證責任。

經核原判決並無舉證責任分配錯誤之情形，上訴意旨執以指摘原判決牴觸證據法則及經驗法則云云，均非可採。

㈤、末按所謂多角化經營，一般係指企業經營不同之產業，或以不同之商品或服務，滿足不同之市場之謂。

原判決以被上訴人於88年1月間更贊助之Wolsey「穿的藝術誰來搞怪活動」，因認被上訴人就據以評定商標有多角化經營之情形。

惟贊助活動並非經營不同之產業，亦非以不同之商品或服務滿足不同之市場，非屬多角化經營之事例，原判決據以認定被上訴人有多角化經營之事實，尚有未洽。

惟系爭商標與據以評定商標異時異地隔離觀察，確有混淆誤認之虞，已如前述，據以評定商標未證明有多角化經營之情形，並不影響本件系爭商標有致相關公眾混淆誤認之虞之認定，亦不影響判決之結果，原判決仍應予維持。

㈥、至上訴人華益公司其餘述稱各節，無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採，其上訴無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 王 史 民