最高行政法院行政-TPAA,104,判,354,20150625,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第354號
上 訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
訴訟代理人 林淑靜
被 上訴 人 吳振興
訴訟代理人 黃秀珠 律師

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國103年5月29日
智慧財產法院103年度行商訴字第5號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回智慧財產法院。

理 由
一、緣被上訴人於民國101年11月29日以「蜜蜜坊及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類「甜點、糕餅、糕點、鳳梨酥、爆米花、馬卡龍糕點、麻糬、冰淇淋麻糬、甜甜圈、蛋糕、銅鑼燒、鬆餅、派餅、布丁、蛋黃酥、鳳眼糕、冰淇淋蛋糕、海綿蛋糕、法式鹹派、布丁粉」商品，向上訴人申請註冊，案經審查認系爭商標與據以核駁之註冊第45932號、第1290411號「蜜蜜」商標（下稱據以核駁商標，前者為1、後者為2）構成近似，復指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，以102年7月31日商標核駁第349031號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。
被上訴人不服，提起訴願復遭駁回，乃提起行政訴訟，經智慧財產法院判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應另為適法之處分，被上訴人其餘之訴駁回。
上訴人不服，遂提起本件上訴。
聲明原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回（按，原審法院以行政訴訟法第200條第4款方式裁判，雖於原判決主文第3項併諭知被上訴人其餘之訴駁回，然因其係單一課予義務訴訟事件之裁判，在事物本質上仍屬單一裁判權之行使，而具有裁判上不可分之性質，故上訴人對此裁判方式其中不利於己部分《即撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應另為適法之處分》提起上訴有理由時，其上訴之效力均應及於全部，詳後述）。
二、被上訴人起訴主張：㈠、系爭商標係以圖形結合中文「宓蜜坊」所構成之商標圖樣，「宓」有安或安寧之意，而「坊」亦有房屋、店鋪或工作室意涵，整體寓有安住甜蜜地方之意，亦有引喻守住甜蜜處，於首字搭配卡通蜜蜂圖案及蜜字搭配花朵，使人有甜蜜開心之感受，復於背景以房屋及花朵圖案點綴，「坊」雖屬不專用部分，然判斷近似與否時仍應含括而進行整體比對，始合於整體觀察原則，是系爭商標圖樣與據以核駁商標之外觀明顯不同，較具創意及設計特色而具有識別性，予相關消費者寓目印象深刻，況系爭商標為三個字，而據以核駁商標則為二個字，若將兩商標異時異地隔離整體觀察，足認二者非屬近似商標。
㈡、系爭商標使用於糕餅、糕點及鳳梨酥……等糕點類商品，而據以核駁商標則使用於果凍、糖果及果醬類商品，二者顯具相當差異性，未致相關消費者產生混淆誤認之虞；
觀諸現有併存之商標，除「蜜蜜」外，另有搭配花園、甜心、農夫及熊等常見字詞而獲上訴人准予註冊，亦即以蜜蜜搭配其他具識別性文字即可供相關消費者區辨，足認系爭商標與據以核駁商標並不近似，無致相關消費者混淆誤認之虞；
況註冊第1488906號「甜蜜蜜」商標與據以核駁商標同時併存於糖果產品，顯較兩造商標之近似度為高，上訴人所為審查本應受先前見解之拘束，益徵原處分審定偏頗而悖於平等原則，系爭商標並無商標法第30條第1項第10款規定等語，求為判決將原處分及訴願決定均撤銷，上訴人就系爭商標應為核准註冊之處分。
三、上訴人則以：㈠、系爭商標與據以核駁商標之主要識別部分均有「蜜蜜」二字，整體予相關消費者之印象外觀為近似，另較諸系爭商標指定使用之商品與據以核駁商標所指定使用之商品，二者提供之功能、用途相同或相近，且常來自相同產製業者，又據以核駁商標之中文「蜜蜜」為任意性商標且具相當識別性，系爭商標易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認，是綜合判斷商標在圖樣近似、商品類似程度及識別性等因素，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品來自同一來源，或不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標且近似程度不低，而指定使用商品間亦存在高度類似關係，有致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標有違商標法第30條第1項第10款規定。
㈡、被上訴人雖以系爭商標圖案係創意圖形結合中文「宓蜜坊」，整體寓有安住甜蜜地方之意，起首「蜜」字雖經設計，然予消費者印象仍為「蜜」而非「宓」，整體觀察其商標名稱與圖案仍應為蜜蜜坊及圖；
此外，「坊」係表示商店名號、場所或匯集商品之文字，常為商標申請人使用且無致商標權產生疑義，其與聲明不專用情形相同而無專用權利，雖列入商標整體比對，然不具識別性部分會施以較少注意，綜觀系爭商標及使用於指定之商品，整體予相關消費者印象為蜜蜜之商店，而據以核駁商標圖樣則指向蜜蜜產製業者之商品，二者實有致相關消費者混淆誤認之虞，至被上訴人所舉關於蜜蜜併存之案例，均有別於系爭商標所指定之商品而不得執為應予核准之論據等語，資為抗辯。
四、原判決略以：㈠、系爭商標係經設計「蜜蜜坊」之文字與圖形結合而構成之整體商標圖樣，起首「蜜」字中「虫」部以卡通化蜜蜂圖案代之，其次「蜜」字上方則以花朵代之，「坊」字則為房屋圖案背景並拉長筆劃至第一「蜜」字，復於端點以花朵圖案點綴，予人印象為一條通往家之溫馨開花小路，「坊」字雖為不專用部分，然仍應列入商標圖樣作為整體比對始合於商標整體觀察原則與主要部分觀察方法；
至據以核駁商標1係直立「蜜蜜」排列，據以核駁商標2則為橫式「蜜蜜」排列，均為未經設計之單純文字商標，是系爭商標與據以核駁商標之外觀不同；
又系爭商標文字有三，而據以核駁商標則為二個字，渠等商標連貫唱呼而讀音顯有區別，此外，系爭商標予相關消費者寓目印象，有溫馨之甜蜜房屋或店鋪涵義，而據以核駁商標圖樣則表示甜蜜之事物，兩者實質意義容有差異，是以，具普通知識經驗之相關消費者，施以通常辨識與注意，以異時異地隔離方法，就系爭商標與據以核駁商標作主要部分與通體觀察，足證兩商標圖樣於外觀、觀念或讀音方面均有不同，顯不成立近似商標。
㈡、系爭商標指定使用於商品及服務分類表第30類之糕餅、糕點、鳳梨酥……等商品，而據以核駁商標則指定使用於果凍、蜜餞、果醬、糖果、口香糖、泡泡糖等商品，兩者提供之功能、用途或材質相同或相近，通常來自相同產製業者，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認兩者為來自相同，或不相同而有關聯之來源，足認兩商標指定使用之商品間存在高度之類似關係。
㈢、參諸系爭商標與據以核駁商標之商標圖樣與指定商品，可知兩商標係以間接方式描述商品之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經想像空間產生商品與商標圖樣間之聯想，兩商標均為暗示性商標而屬弱勢商標，系爭商標縱有攀附據以核駁商標，然未必致相關消費者產生混淆誤認，況上訴人審定理由或答辯書並未詳述其認定據以核駁商標屬任意性商標之基準。
㈣、參諸現有併存之商標，除商標圖樣「蜜蜜」文字外，另搭配花園、甜心、農夫及熊等常見字詞而構成商標圖樣，指定於諸多甜性或含糖食品亦均獲上訴人准予註冊，是「蜜蜜」為業界常以間接方式描述商品之性質、功能、品質或用途等特點，使相關消費者經想像空間產生商品與商標圖樣間之聯想而非屬強勢商標，以「蜜蜜」組合其他具識別性之圖樣，即可供相關消費者區辨，無致消費者混淆誤認之虞，準此，系爭商標與據以核駁商標間，未致相關消費者混淆誤認。
㈤、觀諸註冊第45932號「蜜蜜」、第1488906號「甜蜜蜜」、第1071144號「蜜蜜甜心」、第1427628與1520054號「台秝及其設計Tai Li蜜蜜花園」等商標係指定使用於糖果、餅乾及蛋糕等商品，與系爭商標均有組合「蜜蜜」文字，予相關消費者印象係指向提供具甜性或含糖食品，可供相關消費者區辨商品之來源，又上開「甜蜜蜜」商標與據以核駁商標係同時併存於糖果產品，兩商標圖樣與指定商品成立高度近似與類似性，相較系爭商標之設計圖樣及整體意寓，其與單純疊字「蜜蜜」商標圖樣實有明顯區別；
至於註冊第190261號「意蜜蜜」、註冊第486562號「優蜜蜜」、註冊第623657號「蜜蜜熊」、註冊第878172號「蜜蜜達MONVITA」、註冊第1024469號「甜蜜蜜」、註冊第1290542號「甜蜜蜜HONEY及圖」及註冊第1410710號「蜜蜜農夫及圖」係指定使用於汽水、果汁、食用花粉、蜂王乳及營養補充品，均與系爭商標同有「蜜蜜」組合其他圖樣構成商標圖樣，渠等商標予相關消費者印象，為提供甜性或含糖等商品來源，準此，上訴人對系爭商標之審查事項，應受先前行政處分見解拘束而不得悖於平等原則。
綜上所述，上訴人僅審酌商標近似與近似程度、商品類似程度及商標識別性等事項，而漏未審酌其餘混淆誤認因素，有違行政自我拘束原則，其認定系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定而作成「不得註冊，應予核駁」之行政處分，於法尚有未恰，訴願決定僅以上訴人認定之相同因素，認定系爭商標有使相關消費者混淆誤認之虞，亦未敘明何以本件無庸審論其餘混淆誤認之輔助因素及是否合於平等原則，即非妥適，被上訴人請求撤銷訴願決定及原處分為有理由，應予准許等語，資為其判斷之論據。
五、上訴意旨略以：系爭商標與據以核駁商標均有「蜜蜜」為其主要識別部分，雖系爭商標結合「坊」字且經圖案設計，然並非將文字圖案化而係點綴圖案設計，相關消費者仍可清楚分辨其文字為「蜜蜜坊」，至「坊」字則表示商品或服務提供者、商店或場所之名稱，僅作為申請人所經營事業之相關說明且經業界廣泛使用，原則上係屬無致商標權範圍產生疑義之虞的文字而不具識別性，予消費者寓目印象並未改變二商標均有「蜜蜜」為其主要識別部分，且二者連續唱呼之讀音極為相似，是無論就外觀、讀音及觀念而言，系爭商標與據以核駁商標極為近似，異時異地隔離觀察或巿場交易之際，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應認兩商標近似程度極高，詎原審無視於此，率認二者於外觀、觀念與讀音並無相近之處而不成立近似商標，顯與一般消費者及行政審查判斷差距甚大；
至原審所援引之諸商標併存於糖果產品、甜性或含糖商品之情形，並未考量各文字結合後所生特定意義，或文字與其他設計圖案形成之特定意象，於個案具體事實涵攝於各種混淆誤認之虞判斷因素時，因個案事實及證據態樣差異致調查審認結果亦有不同，實無從引用曾註冊之其他個案推論無致混淆誤認之虞，足認原審對於商標近似與否及近似程度之判斷標準寬嚴不一，是原判決有不適用商標個案拘束原則及適用平等原則不當之違誤，亦有判決不備理由或理由矛盾之違法等語。
六、本院按：
㈠按上訴審審查上訴範圍固以上訴之聲明為準，惟原審判決若具有裁判上不可分之性質，且上訴有理由時，上訴審法院，當不受此限制。
次按行政訴訟法第200條第3款、第4款規定：「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：………原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關做成原告所申請內容之行政處分。
原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」
又按人民對於其依法申請之案件遭行政機關駁回，而依法提起課予義務訴訟，訴之聲明並請求將駁回處分及訴願決定均撤銷者，當課予義務訴訟有理由時，行政法院應將與其結果相反之駁回處分及訴願決定一併予以撤銷，乃有稱之為附帶聲明，以免單一申請案件有彼此矛盾之行政處分併存，故此部分聲明與課予義務訴訟間具有裁判上一致性而不可分，以免單一課予義務訴訟事件裁判歧異而矛盾。
關於課予義務訴訟之裁判方式，當原告之訴有理由時，仍有不同情形，行政訴訟法第200條第3款、第4款乃分別規定，裁判上必須正確認定事實而適用其中之一裁判方式，該兩種裁判方式在單一課予義務訴訟事件裁判中相斥而不可並存；
而行政法院以其中第4款方式裁判者，雖於主文併諭知原告其餘之訴駁回，但其係單一課予義務訴訟事件之裁判，在事物本質上仍屬單一裁判權之行使，而具有裁判上不可分之性質，故當事人對此上訴有理由時，上訴審法院基於上述單一課予義務訴訟事件具有裁判上一致性及單一裁判權之行使，而具有裁判上不可分之性質，當將原審判決全部廢棄另為適法裁判。
準此，本件被上訴人以系爭商標向上訴人申請註冊，經上訴人審查後認系爭商標與據以核駁商標構成近似，復指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，而為核駁之處分，被上訴人不服，訴願復遭駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應另為適法之處分，被上訴人其餘之訴駁回。
原審法院上開判決係以行政訴訟法第200條第4款方式裁判，雖於原判決主文第3項併諭知被上訴人其餘之訴駁回，然因其係單一課予義務訴訟事件之裁判，在事物本質上仍屬單一裁判權之行使，而具有裁判上不可分之性質，故上訴人對此裁判方式合法提起上訴（參見其上訴理由之記載），聲明原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴，其上訴之效力均應及於全部（即包含被上訴人其餘之訴駁回部分），合先敘明。
㈡次按「商標有下列情形之一者，不得註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，且非顯屬不當者，不在此限。」
現行商標法第30條第1項第10款定有明文；
所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；
或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；
或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（本院98年度判字第455號判決參照）。
故判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；
⒉商標是否近似暨其近似之程度；
⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；
⒋先權利人多角化經營之情形；
⒌實際混淆誤認之情事；
⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；
⒎系爭商標之申請人是否善意；
⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞。
進一步而言，倘有造成相關消費者產生混淆誤認之虞者，則兩商標間必然存在近似之事實，僅其近似程度之差異不同而已。
㈢本件被上訴人前於101年11月29日以「蜜蜜坊及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類「甜點、糕餅、糕點、鳳梨酥、爆米花、馬卡龍糕點、麻糬、冰淇淋麻糬、甜甜圈、蛋糕、銅鑼燒、鬆餅、派餅、布丁、蛋黃酥、鳳眼糕、冰淇淋蛋糕、海綿蛋糕、法式鹹派、布丁粉」商品，向上訴人申請註冊，上訴人於審查後認系爭商標與據以核駁之註冊第45932號、第1290411號「蜜蜜」商標構成近似，復指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，乃為核駁之處分，被上訴人訴願復遭駁回，乃提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應另為適法之處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
經查，本件被上訴人系爭商標係以經設計之「蜜蜜坊」文字與圖形結合而成，起首「蜜」字下方之「虫」部以卡通化蜜蜂圖案代之，第二字之「蜜」字上方則綴以花朵，「坊」字則以淺色房屋圖案背景為底，並將「坊」字右方之「方」字左撇呈曲線方式向左延伸至第一「蜜」字下方，於筆劃末端以花朵圖案點綴（參附圖1所示）；
至據以核駁商標1則係未經任何特殊設計之直立「蜜蜜」二字，據以核駁商標2則為未經任何特殊設計之橫式「蜜蜜」二字（參附圖2所示）。
而本件原審以系爭商標主要識別部分為「蜜蜜坊」三字，據以核駁商標主要識別部分為「蜜蜜」二字，且系爭商標於第一個「蜜」字之「虫」部係以卡通化之蜜蜂圖形代替，其他文字亦有圖形化設計，兩者復非強勢商標，上開差異應足以供相關消費者區辨為由，認為系爭商標與據以核駁商標於外觀、觀念或讀音方面均有不同，因此不成立近似商標云云（參原判決理由二㈠⒋⑴欄，以及第12頁至第15頁），固非無據。
㈣惟查，系爭商標之第一個「蜜」字雖將下方之「虫」部以卡通化之蜜蜂圖案呈現，惟整體觀察，仍可知悉該字為「蜜」字，非「宓」字，至第二個「蜜」字上方之「、」部以花朵代之，第三字之「坊」字右側之「方」部左撇向左曲線延伸等設計，均未改變該等文字之外觀，是以，系爭商標整體觀察結果予人之寓目印象，仍為「蜜蜜坊」三字。
至於系爭商標中之「坊」字一般而言係表示商品或服務提供者、商店或場所之名稱，為國人習用之文字，並不具識別性，故此一「坊」字予消費者寓目印象並未改變系爭商標起首二字「蜜蜜」之文義。
惟因商標予人之寓目印象並不以文字意義為限，尚須以其外觀設計及讀音等各項因素綜合考量，準此，於觀察系爭商標予人寓目印象時，仍應以整體文字圖案所呈現之意義為判斷範圍。
茲比較系爭商標與據以核駁商標，均予人「蜜蜜」文字字義或外觀之寓目印象，縱使系爭商標確有另經設計之蜜蜂、花朵及曲線圖案，惟就「蜜蜜」二字部分均未改變文字之字義及外觀，就起首二字之讀音亦未有任何改變，上開設計僅使系爭商標與據以核駁商標二者間之近似程度降低，惟尚難謂毫無近似之處。
原判決於理由二㈠⒋⑴欄第8行中認為系爭商標之讀音為「蜜蜜坊」，據以核駁商標為「蜜蜜」，結論認為兩者不近似，其所謂之不近似，是否係因系爭商標增加「坊」字所致？倘係因為系爭商標增加「坊」字所致，何以此一文字之增加，即足以使前兩字就「讀音」部分完全不近似，並未說明？倘原審係以系爭商標在字數、外觀設計上不同，因此認為足以使消費者區別，則是否係將外觀判斷與讀音判斷混為一談？又原判決同欄理由第12行認為系爭商標予相關消費者之寓目印象有「溫馨之甜蜜房屋或店鋪」之義，而據以核駁商標予人之印象為「甜蜜之事物」之義，既均屬甜蜜之事物，何以兩者意義毫無近似之處？申言之，縱使原審係將系爭商標與據以核駁商標二者之外觀、觀念及讀音等因素綜合考量，惟依原判決比對系爭商標與據以核駁商標後之論述意旨，並不足以說明二商標何以完全不近似，反足以證明二商標至少具有某程度之近似性（例如在讀音上均有「蜜蜜」二字，在文義上均有「甜蜜事物」），是原審認為系爭商標與據以核駁商標二者不成立近似商標（意指低於低度近似之完全不近似範圍）云云，即屬理由不備。
㈤系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類「甜點、糕餅、糕點、鳳梨酥、爆米花、馬卡龍糕點、麻糬、冰淇淋麻糬、甜甜圈、蛋糕、銅鑼燒、鬆餅、派餅、布丁、蛋黃酥、鳳眼糕、冰淇淋蛋糕、海綿蛋糕、法式鹹派、布丁粉」商品，而據以核駁商標則指定使用在果凍、蜜餞、果醬、糖果、口香糖、泡泡糖等商品（參核駁卷第8頁、第23頁），兩者相較，其提供之功能、用途或材質顯屬相同或類似，且通常來自相同之產製業者，其訴求之消費者亦屬相同或高度重疊，銷售之場所以及置放之貨架亦常相緊鄰，是以，系爭商標與據以核駁商標兩者所指定使用之商品或服務明顯構成相同或類似，本件兩造當事人對此並不爭執，原審就此部分亦為相同認定（參原審判決第13頁）。
按系爭商標與據以核駁商標指定使用之商品與服務既屬相同或類似，而此類商品復多屬中低價位，且為消費者經常性消費之產品，消費者注意程度本即不高，倘二商標構成某種程度之近似，依具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意義務，是否絕無可能產生混淆誤認之可能性，實非無疑。
原審認為系爭商標所具有之外觀變化，即足以完全避免相關消費者產生混淆誤認之虞，理由未見完備，尚嫌速斷。
㈥綜上所述，系爭商標與據以核駁商標相較，固然已有外觀上不同之設計，然上開設計上之差異是否足以使系爭商標與據以核駁商標完全不構成近似，尚非毫無審究餘地，而系爭商標與據以核駁商標二者指定使用之商品或服務復構成相同或類似，倘系爭商標與據以核駁商標構成近似，則系爭商標是否仍不足以使相關消費者與據以核駁商標間產生混淆誤認之虞，即非無探究餘地。
又本件課予義務訴訟事件，性質上屬單一事件，且關係著當事人權益之救濟完整性，而具有不可分割性質，上訴為有理由，則本院審理範圍自及於原判決全部，而原審就上揭部分之認定既有前開可議之處，並影響結論之判斷，上訴人據以指摘，即有理由，是本件既仍具有上開尚待原審依本院前揭見解究明之處，爰將原判決全部廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。
依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟
法官 蕭 忠 仁
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 莊 子 誼