最高行政法院行政-TPAA,104,判,365,20150626,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第365號
上 訴 人 新北市政府
代 表 人 朱立倫
訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師
潘英芳 律師
上 訴 人 黃中興
訴訟代理人 陳德聰 律師
被 上訴 人 李吳雲美
吳雲霞
吳澤實
上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國103年12月16日臺北高等行政法院102年度訴字第1620號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、被上訴人係坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，其使用分區為「住宅區」，系爭部分土地現編定為新北市○○區○○路○段○○○巷。

嗣訴外人泰平土地開發有限公司（下稱泰平公司）受參加人委任，為新北市○○區○○段733、832地號土地（下稱系爭建築基地）因建築需要擬指定建築線，惟因未毗鄰公告道路，遂於民國101年11月22日向上訴人申請坐落系爭建築基地旁土地目前供公眾通行部分，認定為現有巷道並指定建築線。

經上訴人於102年1月10日邀集相關單位辦理現場會勘，認定無礙公共安全、無礙市容觀瞻、無礙公共衛生、無礙公共交通，且於73年11月7日以前曾經指定有案之建築線，並作成會勘紀錄。

惟被上訴人吳雲霞旋以102年1月14日函向上訴人提出說明略以：「……黎明段730地號土地為私人產業的『自設通路』……，其土地上方任何行為、設施乃為私人對自己財產的處分，事實上並無涉及公眾事務之相關議題如公眾交通、公眾衛生、公眾安全等；

特此請求聲明……」嗣上訴人據前開函以102年1月25日北府城測字第1021167455號會勘通知單訂於102年1月31日辦理現場會勘，會勘紀錄為：「有關吳雲霞君陳訴新北市○○區○○路○段○○○巷底係為私人產業之自設通路（私設道路）一節，經102年1月31日現地會勘，現場並無升降柵欄，另鐵柵大門未關閉。」

上訴人並以102年2月6日北府城測字第1021242907號函檢送會勘紀錄予被上訴人吳雲霞。

嗣上訴人以102年2月22日北府城測字第10129828781號公告（下稱系爭公告）前開現有巷道認定（嗣以102年3月22日北府城測字第10214820631號公告更正誤繕之會勘日期）。

嗣被上訴人吳雲霞以102年3月11日函表示反對，上訴人以102年3月14日北府城測字第1021416552號函（下稱原處分）復被上訴人系爭土地前於70年即已指定在案，今依新北市建築管理規則第2條及第14條規定辦理「重新認定」並指定巷道寬度為6米，尚符合相關法令規定，若仍有其他疑義，請循行政救濟程序辦理。

被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、被上訴人起訴主張：（一）依67年、70年航照圖顯示，系爭土地於70年代前為田、林地等樹叢景象，且為坡度地形，實際上並無道路，故系爭土地絕非為「供公眾通行、具有公用地役關係」的道路，亦無土地所有權人出具「供通行同意書」。

又依監察院101年4月9日院台內字第1011930407號調查意見書（下稱監察院101年調查意見書），系爭土地於70年代間不符合行為時「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2點「巷路兩旁之房屋編有門牌者之條件」，因此系爭土地無法以既成巷路要件而指定建築線。

該明志路1段270巷（現為明志路1段352巷）係為單向出口，系爭土地乃坐落巷底，顯然該地號僅供兩住戶通行，惟此情形能否稱為公眾通行，尚有待商榷。

另系爭土地從未存有「供公眾通行十年以上」的證明文件，亦無存有泰山區公所「養護記錄」。

（二）依內政部相關函釋意旨，明確規定「認定私人土地為現有巷道指定建築線，必要有土地所有權人出具供通行的同意書」。

本件系爭土地從未有土地所有權人暨地上物所有權人出具供通行同意書，監察院101年調查意見書亦指出「由通行者（王姓住戶）出具道路同意書，認定現有巷道範圍，其適法性亦有疑義」、「現有巷道位置應以有無供公眾通行之事實為斷，惟該府卻由通行者出具同意書，即重新認定巷道範圍，其適法性亦有疑義」等情。

另所謂「地上物同意書」應為系爭土地的地上物所有權人同意書，並不是「指定地附近」的王姓住戶同意書，可證上訴人於70年代指定被上訴人土地為建築線現有巷道之行為，應為違法。

（三）依67、70年航照圖、監察院101年調查意見書，皆證明系爭土地於70年代前非為道路，王姓住戶及黎明段733地號原來所通行道路為67T-458建築線（黎明段734地號），非為現今系爭道路。

爾後67T-458建築線的道路土地於70年代時因為申請建築使用而必須進行改道程序，然該程序欠缺土地所有權人同意，為違法行政。

上訴人所謂王姓住戶「同意書」之檔案，係王姓住戶放棄原來67T-458建築線道路進出的「主張通行權」，同意改由基地旁階梯道路通行，並非將系爭土地同意他人通行。

且訴外人王進富、王進來等並非系爭黎明段730地號土地所有權人暨地上物所有權人，所以王姓住戶無權出具「系爭土地供通行同意書」。

（四）上訴人所謂70T定033建築線為70年代變更67T-458號建築線的道路，誤將被上訴人的田、林地作為其建築基地後方的道路境界線，亦因為70年代的70T定033建築線於系爭土地中心處存有山丘、為坡度地形，為無法通行，則70T定033建築線變更為70指334建築線是否具合法性？又70指334建築線之地籍套繪圖，係於系爭土地北面位置，顯然與70T-033建築線之位置完全不同，上訴人「張冠李戴」，用70年具有重大瑕疵違法程序的建築線案暨其錯誤「道路境界線」的位置侵佔「私設道路」的土地，顯有違法情事。

（五）依監察院101年調查意見書，系爭土地為「曩底路」，僅供王姓住戶與黎明段733地號單一住戶等特定人通行；

另依82年航照圖及88年地形圖，可證系爭土地於私設道路初期（約2、30餘年前）即建造「鐵柵門」，阻礙不相關人等非特定人通行系爭土地，可證系爭土地顯然不符司法院釋字第400號及改制前行政法院81年判字第2104號判決意旨；

又參酌上訴人都市計畫圖與泰山區行政區域圖，亦無標示出系爭土地為有關「道路認定」之情形，惟工務局函認定系爭土地上方的「鐵柵門」為有妨礙公眾通行與安全的事實，實非妥適。

（六）依司法院釋字第400號解釋、本院103年度判字第423號判決等意旨，縱主管建築機關於73年以前指定系爭土地為「建築線現有巷道」，仍「不得」據之逕認定為供公眾通行道路，而否准該土地所有權人使用權利。

系爭土地既非「供公眾通行」道路，更不具有公用地役權關係，所以此為兩造間私人土地通行權的爭議，其應由民事法庭處理。

（七）上訴人於102年1月間2次會勘被上訴人系爭土地為「現有巷道」的程序時，從未通知被會勘土地所有權人，且又由惡意有心人士開啟系爭土地上方「時時關閉的鐵門」，上訴人因此逕行認定被上訴人「被開啟鐵門」的「非供公眾通行」之系爭土地為「現有巷道」，復未予被上訴人有會勘、說明的機會，逕命令受害民眾另行行政救濟，違反行政程序法第9條等規定。

上訴人101年3月12日北養二字第1013081763號廢道會勘通知函及審查小組會議，其中「擬廢除道路」的範圍全位於黎明段750與733地號間，為相連被上訴人系爭土地尾端的「末段道路」，絕無包括系爭土地。

所以「擬廢除道路」絕非上訴人102年2月22日「重新認定現有巷道」的全路段。

又被上訴人反對上訴人僅廢除102年2月22日「重新認定現有巷道」的末段道路部分，即是反對僅廢除通往被上訴人黎明段751地號的建商所屬道路土地，但未反對廢除系爭全部路段作為重新認定之現有巷道。

（八）系爭土地為黎明段732、734地號後方私人土地，自始至今並非為黎明段732、734地號通行所必要土地。

若無黎明段733地號於67年利用同地段734地號作為建築使用道路（67T-458建築線），而使得734地號於70年無法作為建築基地，因而於69年行為時以違法改道程序，將被上訴人土地作為黎明段732、734地號後方所謂「道路境界線」。

因此現在黎明段733地號所謂68泰使字第3829號使用執照與67泰建字第4627號建造執照，實際與系爭土地無相關性。

黎明段734地號於70年時若非為道路土地及若今重新為建築基地，則系爭土地自始至今實不必為其建築使用道路。

又黎明段733地號於76年建造案（76泰建字第2245號建造執照），查無申請建築線指定，且所有權人並無出具「供通行使用同意書」，何以能夠合法申請建築線、作為建築使用？是否可使用「違法程序」的70指334號建築線案，申請建築使用？另明志路1段352巷34號實際為數十年代前農舍，查無曾有申請建築線指定的記錄；

而且其於70年代前原來通行道路與黎明段733地號為相同67T-458建築線道路，實際與被上訴人系爭土地無相關性。

（九）上訴人就系爭路段之認定，於102年1月間2次會勘系爭土地為「現有巷道」的會勘紀錄內容中，未見上訴人所屬衛生局、交通局等所屬機關之認定實際情形及認定依據究竟如何，上訴人即認有「無礙公眾安全、公眾衛生、公眾交通及市容觀瞻者」，顯有裁量怠惰之情形等語，聲明求為判決：訴願決定、系爭公告及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：（一）本件原有上訴人指定67T定458建築線，嗣69年間因訴外人翁海有建築需求擬申請指定建築線時，發覺原指定67T定458建築線時所認定之現有巷道（泰山鄉○○路○段○○○巷），部分路段有誤，為此，訴外人翁海除原已檢附泰山鄉公所出具之巷道證明（證明泰山鄉○○路○段○○○巷巷道供公眾通行已滿十年以上屬實）外，另提出鄰近土地地上物所有權人王進富、王進來於69年11月4日出具之同意書，無條件同意改由原有既成巷道通行，並經訴外人翁海、泰山鄉公所及改制前臺北縣政府建設局69年12月19日辦理現場會勘確認原有既成巷道位置，再經臺北縣政府建設局審認並無影響他人權益（與信賴保護原則無違），爰於70年1月30日簽准更正，並於70年2月24日公告確定，是以70T－033建築線所認定之現有巷道既已經公告確定，則該現有巷道係屬73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道無誤。

又上訴人依泰平公司之申請，於102年l月10日邀集相關單位辦理現場會勘，經上訴人所屬消防局、環保局、衛生局、交通局等認定無礙公共安全、無礙市容觀瞻、無礙公共衛生、無礙公共交通，系爭現有巷道仍供通行利用，故系爭現有巷道亦已符合無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻之要件。

（二）依本院97年度判字第1086號判決、63年判字第558號判例等意旨，先前行政處分之實質合法性，並非本件受訴行政法院審理之範圍。

而先前行政處分（即70T－033建築線公告），既未經撤銷而失效，則上訴人依據新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定，以系爭土地為於73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道（基礎構成要件事實），進而經會勘後作成系爭公告「重新認定」系爭現有巷道，自無違誤。

又被上訴人所提供之67年及70年「航照圖」、74年「地形圖」與70T－033、70指334建築線「認定現有巷道圖」圖說之比對結果，其比例尺及相關套繪之圖幅地形地貌相對位置是否經精準套繪不得而知，其比對結果自難採信。

核此70年間既成巷道之認定，乃審認訴外人翁海主張67T定458建築線部分錯誤有理由，依職權撤銷、變更原處分，與被上訴人所提私設通路應取得土地所有權人同意書之規定或函釋，抑或79年3月8日臺灣省建築管理規則第6條始增訂之「現有巷道之改道或廢止」程序規定，均無關係。

且依監察院101年4月9日函檢附之調查報告之內容，除認定：70T定33號建築線指示申請書圖中雖未有審查人員核章，惟該案行政簽核內容與申請書相符並完成公告程序，難以認定該核准案無效外，僅表示泰山鄉○○○○○○○路○段○○○巷確係供民眾通行10年以上之證明，是否包括系爭730地號之部分土地，尚難認定，以及援引內政部64年3月21日修正之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」（66年12月31日廢止），以270巷為單向出口，730地號坐落巷底，僅2戶通行，能否稱為供公眾通行有待商榷，進而要求上訴人依法妥善釐清處理，並未認定70T定33號建築線之公告係屬違法。

再依內政部64年5月23日臺內營字第640600號已函釋表示：「本原則……第四項第一款……擬仍以一個街廓內之既成巷路，整條考慮。」

，而70T定33號建築線所認定之既成巷道（明志路1段270巷）即是由計畫道路（明志路1段）通至王進富、王進來房屋（明志路1段270巷32號、34號），一個街廓內之既成巷路，整條考慮，並依單向出口巷道長度超過40公尺，以6公尺巷道寬度之邊界線作為建築線，於法應無不合。

（三）建築法於73年11月7日增訂第48條第2項，明定直轄市、縣（市）（局）主管建築機關除對都市○○○○○道路及依法公告之道路以外，並得依建築管理規則就現有巷道指定建築線，以應需要，故直轄市、縣（市）政府本得就現有巷道，依據地方特殊情形，訂定不同之構成要件。

本件上訴人依新北市建築管理規則第2條第1項第4款認定系爭土地具備「本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之現有巷道類型，是否具有公用地役關係則為同條項第1款之要件，與本件無涉。

（四）行政機關辦理會勘目的在於釐清相關事實，係依職權調查證據，依行政程序法第36條，自得職權進行而無須通知當事人到場。

又上訴人以系爭公告認定現有巷道，公告事項並已載明對認定現有巷道如有意見，請於30日內檢具相關權利證明文件並述明理由送上訴人機關參考辦理，是以指定現有巷道範圍內可能受影響者包含不特定多數土地權利關係人，甚或毗鄰土地權利關係人，依行政程序法第75條規定，對不特定多數人之送達得以公告代替之，業已踐行行政程序法第102條之程序。

（五）新北市政府工務局前於101年6月4日曾召開「101年度新北市都市計畫區內巷道廢止或廢改道第53次審查小組會議」研議巷道廢止會議，與會之被上訴人堅決反對將通往751地號之唯一現有巷道廢止，惟本件係重新認定「現有巷道」，被上訴人卻又不服認定，其主張實有前後矛盾。

又被上訴人稱反對廢止之巷道為「道路後段」，不服重新認定之巷道為「道路前段」，並無矛盾云云，明顯與一個街廓內之既成巷路整條考慮之原則相違背。

且系爭土地之地上建物明志路1段352巷34號（門牌整編前：明志路1段270巷32號）亦使用系爭現有巷道通行，且系爭土地並未臨接其他計畫道路，亦因臨接系爭巷道始得指定建築線，進而得發照建築，是重新認定系爭現有巷道對被上訴人就系爭土地申請發照建築，亦屬有利等語，資為抗辯。

四、參加人則以：（一）合法建築線圖核發在先，才有建築執照及完工使用執照，再辦理產權登記。

蓋自61年台灣省各鄉鎮市實施都市計畫，往後合法建築物申請建照都要附政府核發的建築線圖面臨基地道路，全省通行，無一例外。

本件早在70年上訴人核發70年指字第334號建築線，該建築線在被上訴人及參加人所屬段落的土地上，雙方約各分攤一半，但被上訴人受惠的住宅區面積：730地號為403平方公尺、751地號為2010平方公尺合計為2773平方公尺。

而參加人所有733號為559平方公尺、832地號為78平方公尺、750地號為179平方公尺，合計816平方公尺，少於被上訴人受惠土地面積甚多。

查該建築線為832、750、733地號及被上訴人所有的730、751地號唯一對外通路，能合法保留，對被上訴人也大有益處。

（二）使用此70年指字第334號建築線，新北市營建單位已核發多件建築執照，門牌352巷15弄1、1-1、1-2、1-3、1-4及2、2-1、2-2、2-3、2-4號等十多戶。

此等建物起造時，未見被上訴人對此建築線爭執，可證上訴人處分並無違誤。

（三）99年底參加人購買泰山區黎明段733、832地號土地，上有合法建物一棟，門牌為新北市○○區○○路○段○○○巷○○號。

查733、832、750地號及周邊臨地732、734、735等數十住宅區地號，原地主都是被上訴人祖先吳金木兄弟2人所有。

因吳金木兄弟對當時公告的建築線並無異議，才能將土地順利出售。

被上訴人為吳金木兄弟第2、3代繼承人之一，繼承權利及義務，民法第1148條第1項定有明文，豈能再持反對之主張？（四）103年6月19日庭訊中，證人王金益係53年次，證詞內容涉及40多年前往事，大多與本案無關，道聽塗說、臆測虛構。

其父親王進富係泥水匠，並非被上訴人祖先佃農。

約2年前證人王金益曾到參加人辦公室表示要撮合被上訴人與參加人的建地合作開發，參加人當場表示同意請其促成，但無下文。

其仲介合作開發未果挺而偽證，不可採信。

上訴人處分符合法令規定，且合理合情，並符合歷史資料等語，資為抗辯。

五、原審為上訴人敗訴之判決，係以：（一）系爭730地號土地上現有門牌編釘為新北市○○路○段○○○巷○○號房屋，該房屋前方道路即為系爭道路，於上訴人67年間指定67T定458號建築線時，即已列為巷道。

嗣於69年間，因訴外人翁海有建築需求，擬申請指定建築線時，始發現原指定67T定458建築線時，所認定之現有巷道（即前述泰山鄉○○路○段○○○巷）部分路段有誤（即將鄰人為出入方便而由翁海私人土地行走留下的路痕，誤為屬明志路一段270巷），訴外人翁海乃申請廢道及變更指定巷道，經會勘並由鄰人即明志路一段270巷32號住戶王進富、34號住戶王進來出具同意書，同意不再通行翁海土地，而由翁海土地旁原有階梯道路通過，再經改制前臺北縣政府建設局審認並無影響他人權益，而於70年1月30日簽准更正，並以70T定033、70指334指定建築線。

而70T定033、70指334指定建築線案與67T定458指定建築線關於明志路一段270巷巷道部分路段雖有差異，但由變更指定時之書圖，可知坐落於系爭土地上之明志路一段270巷32號、34號門前道路，均被認定為供公眾通行10年以上之明志路一段270巷巷道，並無差異。

（二）又以相同比例尺（均為1/600）就系爭公告重新認定現有巷道之現況套繪透明圖與70指334建築線現況套繪圖比對結果，巷道位置並無不合，且70年間指定建築線時，圖上有定位點A～I，而定位點係以道路中心點與現況房屋之2到3個屋角間距離，加以測量標示，其中H點選擇當時門牌明志路一段270巷32號房屋之屋角測量標示；

而系爭公告重新認定之現有巷道現況圖上有定位點P1、P2、P3及EP，其中P3選擇門牌號碼為明志路一段352巷34號房屋（即前述整編前明志路一段270巷32號房屋）之屋角測量標示，堪認系爭道路位置，與70年指定建築線時並無不同。

（三）被上訴人雖主張70T定033號建築線指定申請書圖中審查人員簽章欄內，並無審查人員核章，該建築線指定應屬無效云云，惟該案行政簽核內容均與申請書圖相符，並完成公告程序，尚難僅因申請書圖無審查人員簽章即認定該指定建築線為無效之行政處分。

又被上訴人所指70年指定建築線行政處分違法之處，均需經調查後始能判定，並非任何人一望即知之重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條第7項、本院103年度判字第437號判決意旨，該行政處分縱有被上訴人所稱之違法，亦僅得撤銷而非當然無效。

另系爭道路業經上訴人70T定33、70指334指定建築線行政處分認定為現有巷道，則上訴人審酌本件是否符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款要件時，依改制前行政法院63年判字第558號判例、本院97年度判字第1086號判決等意旨，即應尊重先前70年間已作成並非無效之70T定33、70指334行政處分，並以之作為原處分之基礎。

而先前行政處分（即70指334、70T定33）既非本件之訴訟客體，其實質之合法性並非本件審理之範圍。

（四）系爭道路70年指定建築線時，依當時有效之規範即臺灣省建築管理規則第2條、「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2項規定，既成巷路只要符合①為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段、寬度最少在2公尺以上者②巷路兩旁之房屋已編有門牌者③不妨礙都市計畫之公共設施保留地者，即得指定建築線，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要，自不得僅因70年間曾指定建築線，即逕認系爭道路具有公用地役關係存在。

惟本件上訴人並非依據新北市建築管理規則第2條第1項第1款「公用地役關係之巷道」認定系爭道路屬現有巷道，是系爭道路是否屬有公用地役關係之巷道，與本件系爭公告及原處分合法性之判斷無涉。

又依新北市建築管理規則所稱現有巷道，其範圍有4：「一、公用地役關係之巷道。

二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。

三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。

四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」

，其中前3款情形，目前公眾仍有通行之權源；

至於第4款情形，於建築法73年11月7日修正前依臺灣省建築管理規則第2條、「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」指定建築線者，因目前未必仍供公眾通行（且解釋上目前如公眾仍有通行權源，逕依前3款規定認定為現有巷道即可，根本無庸適用第4款規定），故需由主管機關認定是否「無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻」。

本件系爭土地上之巷道，於70年指定建築線時即已記載巷道末端「通往山坡無路可通行」，且70年間通行該巷道末端者僅有整編前門牌號碼明志路一段270巷32號王進富、34號王進來2戶，經王進富之子即證人王瑞謚到庭證稱，其自出生至今，均居住於門牌號碼新北市○○路○段○○○巷○○號房屋。

系爭道路通往751地號，751地主為被上訴人等人，系爭土地基於安全起見，不讓外人外車進入，於75年左右即設有鐵門，其每天都會去關門，但每次有人會勘鐵門都會被打開，不知是誰打開等語。

而依系爭土地88年地形圖所示，亦可見系爭道路上確有障礙物，堪認系爭道路上至少於10多年前即已私設鐵柵門以阻止外人外車通行。

上訴人102年1月10日會勘時鐵柵門是否關閉？卷內無紀錄為憑，嗣因被上訴人吳雲霞陳情，上訴人於102年1月31日再次會勘，會勘當日鐵柵門雖未關閉，但鐵柵門既非毀損不堪用，並未失其防閑功能，客觀上只要將之關閉，外人及外車即無法進入；

且土地設有鐵柵門者，即便鐵柵門未完全關閉，常人亦會將之視為非供公眾通行之私人土地，不敢擅入，此由系爭土地上之道路，長期以來均未由泰山區公所養護即明。

是系爭鐵柵門之設置，對於公眾通行、公共交通自屬有妨礙，且既妨礙公眾通行、公共交通，亦難謂對公共安全無影響。

又系爭巷道並未經認定具有公用地役關係，系爭公告及原處分亦非以系爭巷道具有公用地役關係而認定為現有巷道；

且即便成立公用地役關係之既成道路，如所有權人違反公眾通行之目的，擅自將已成之道路廢止，主管機關應即糾正所有權人之行為，回復原來道路（改制前行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例），倘主管機關長期不作為，任令所有權人中斷供不特定之公眾通行，公用地役關係即應消滅，方符合憲法保障人民財產權之意旨。

乃上訴人竟認鐵柵門之設置，對於公共交通、公共安全無妨礙，其認定之事實即有錯誤，因將訴願決定、系爭公告及原處分均撤銷等詞，為其判斷之基礎。

六、本院按：（一）73年11月7日修正前建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。

但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」

62年9月12日臺灣省政府訂定公布之臺灣省建築管理規則第3條規定：「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線……」64年3月21日內政部發布之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2項規定：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列各款條件：㈠為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段、寬度最少在2公尺以上者。

㈡巷路兩旁之房屋已編有門牌者。

㈢不妨礙都市計畫之公共設施保留地者。」

又現行建築法第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。

但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。

（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；

其辦法於建築管理規則中定之。」

第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

新北市建築管理規則第1條規定：「新北市政府為實施建築管理，依建築法第一百零一條之規定，訂定本規則。」

第2條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。

二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。

三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。

四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。

（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」

第11條第1項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。」

第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路○○路○○○巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」

第14條第1項第1款、第2款規定：「實施都市計畫範圍內之建築基地，其正面臨接寬度2公尺以上之現有巷道者，應以巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達下列標準之邊界線為建築線：一、單向出口巷道長度在40公尺以下，或雙向出口巷道在80公尺以下，且其寬度不足4公尺者，4公尺。

二、巷道長度超過前款規定者，6公尺。」

由以上規定，足見現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提。

（二）本件系爭公告係依據新北市建築管理規則第2條第1項第4款規定，重新公告認定系爭土地上之道路為現有巷道，而依該規定得認定為現有巷道者，須具備：1、建築法於73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道。

2、經上訴人認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，等兩項要件。

關於前者，原判決以：系爭730地號土地上現有門牌編訂為新北市○○路○段○○○巷○○號房屋，該房屋前方道路即為系爭道路，於上訴人67年間指定67T定458號建築線時，即已列為巷道，有卷附建築線指定申請書圖可參。

嗣於69年間，因訴外人翁海有建築需求，擬申請指定建築線時，始發現原指定建築線所認定之現有巷道部分路段有誤，乃申請廢道及變更指定巷道，經改制前臺北縣政府建設局審認並無影響他人權益，而於70年1月30日簽准更正，並以70T定033、70指334指定建築線在案。

而70T定033、70指334指定建築線案與67T定458指定建築線關於明志路一段270巷（即現行352巷）巷道部分路段雖有差異，但由變更指定時之書圖，可知坐落於系爭土地上之明志路一段270巷32號、34號門前道路，均被認定為供公眾通行10年以上之明志路一段270巷巷道，並無差異。

就系爭公告重新認定現有巷道之現況套繪透明圖與70指334建築線現況套繪圖比對結果，巷道位置並無不合，堪認系爭道路位置，與70年指定建築線時並無不同。

查系爭道路業經上訴人70T定033、70指334指定建築線行政處分認定為現有巷道，則上訴人審酌本件是否符合新北市建築管理規則第2條第1項第4款要件時，即應尊重先前70年間已作成並非無效之70T定033、70指334行政處分，並以之作為原處分之基礎。

而先前行政處分（即70指334、70T定033）既非本件之訴訟客體，其實質之合法性並非原審審理之範圍。

是系爭土地上之道路確為於73年11月7日前曾指定建築線之巷道等語，業已敘明其認定事實之依據及得心證之理由，經核並無違誤。

（三）系爭道路是否屬具有公用地役關係之巷道，原判決並未作認定，其理由在於系爭道路70年指定建築線時，依當時有效之規範即臺灣省建築管理規則第3條（原判決誤載為第2條）、「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2項規定，既成巷路只要符合：⒈為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段寬度最少在2公尺以上者⒉巷路兩旁之房屋已編有門牌者⒊不妨礙都市計畫之公共設施保留地者，即得指定建築線，並不以既成巷路已具公用地役關係為必要，自不得僅因70年間曾指定建築線，即逕認系爭道路具有公用地役關係存在。

惟本件上訴人並非依據新北市建築管理規則第2條第1項第1款「公用地役關係之巷道」認定系爭道路屬現有巷道，是系爭道路是否屬具有公用地役關係之巷道，與本件系爭公告及原處分合法性之判斷無涉等語，業已敘明原判決為何不認定系爭道路是否為具有公用地役關係之巷道之理由。

上訴意旨主張原判決一方面對於「供公眾通行」之意義有所誤解，另一方面忽略泰山鄉公所於69年1月10日出具之巷道證明，以及系爭道路於70年間曾指定建築線之事實，竟認系爭道路不得僅因曾指定建築線即認具有公用地役關係存在，原判決適用法規顯有不當，且理由前後矛盾云云，乃係將「供公眾通行」及「具有公用地役關係」（必須具備供公眾通行、通行之初土地所有權人並未阻止、年代久遠未曾中斷等三個要件）兩個不同之概念混為一談，核無足採。

（四）依司法院釋字第400號解釋及本院103年度判字第423號判決之意旨，成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，或隨時檢討並予廢止。

所謂「因地理環境或人文狀況改變」，應不包括人為故意之阻撓，或可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，否則豈非鼓勵土地所有權人於供公眾通行之土地上違法設置路障？本件系爭道路原判決雖未認定為具公用地役關係，惟仍認系爭道路既經上訴人於70年間指定建築線認定為現有巷道，自應尊重先前行政處分之效力，不應再就其合法性有所爭執，換言之，系爭道路依當時有效之「面臨既成巷路建築基地申請建築原則」第2項規定，已具有「供公眾通行」之構成要件效力，既已「供公眾通行」，除非能證明「因地理環境或人文狀況改變而中斷通行」，否則即不能認為「供公眾通行」之關係業已消滅。

依原判決所認定之事實，系爭道路上之鐵柵門應係被上訴人或道路末端兩住戶所設置，其用意在於阻止外人外車之進入，揆之以上說明，似已符合人為故意阻撓及可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，而應排除於「因地理環境或人文狀況改變」之外。

原判決未見及此，未將土地所有權人之故意阻撓及設置障礙物排除於「因地理環境或人文狀況改變」之外，遽為上訴人不利之認定，自屬率斷。

（五）關於認定為現有巷道之第二要件「經上訴人認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」，原判決以：依證人王瑞謚之證言及88年地形圖，系爭道路上確有障礙物即鐵柵門存在，且依上訴人102年1月10日之會勘紀錄，未記載無礙公共交通或公共安全之理由，102年1月31日之會勘紀錄雖記載鐵柵門未關閉，但客觀上只要將之關閉，外人即無法進入，是系爭鐵柵門之設置對於公共交通、公共安全自屬有妨礙，系爭公告及原處分將系爭道路認定為現有巷道，自屬認定事實錯誤等語，固非無見。

惟查證人王瑞謚於原審證稱：「被上訴人每天都會去關鐵門」，而被上訴人三人分住臺北市信義區、新北市永和區，若謂被上訴人每天均不辭辛勞遠從信義區或永和區到泰山區，只為關一扇鐵門，似與一般經驗及論理法則不符，況上訴人102年1月31日會勘紀錄記載，會勘當天鐵柵門確未關閉，並有照片為證，且衡之常理，鐵門既需每天關閉，顯然每天均有打開，是證人關於鐵柵門開關之證言，縱屬可信，是否足以證明該鐵門之設置已達妨礙公共交通之程度，原審未遑詳查，遽認該鐵門之設置已達妨礙公共交通之程度，亦嫌速斷，上訴意旨執此主張原判決有違經驗及證據法則，尚非無據。

又依新北市政府工務局100年7月29日北工養一字第1000794136號函（原審卷一第157頁）所載，系爭現有巷道因遭設鐵柵門及電動橫杆，妨礙公眾通行，請被上訴人吳雲霞於100年8月20日前自動拆除，否則將強制拆除並處罰等語，嗣被上訴人並未自動拆除，遭上訴人於同年8月22日強制拆除，雖上訴人之拆除行為經監察院以101年4月9日院台內字第1011930407號函檢附調查意見（原審卷一第128頁背面）認有違失，惟依該調查意見所載，違失之原因為上訴人錯誤引據市區道路例第16條規定，而未依據上訴人所定之道路管理自治法規，係法令適用錯誤，而非鐵柵門及電動橫杆之設置係屬合法，故被上訴人於拆除後重建鐵柵門，該重建之鐵柵門仍屬非法，僅因上訴人尚未就此定有自治法規或其他法令上之因素，致該鐵柵門迄今仍存在，由以上系爭鐵柵門之拆除及重建過程，可見上訴人對於系爭道路似未疏於管理，亦未長期不作為任令所有權人中斷供公眾通行，與本院103年度判字第423號判決所認定之事實並不相同，原判決遽予援引，認本件供公眾通行之關係即應消滅，其認事用法，尚值商榷。

又系爭土地上之道路確為於73年11月7日前曾指定建築線之巷道，為原審依法所確定之事實，則系爭道路是否「無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻」，似應就整條巷道認定之，不可割裂為前段或後段，始符現有巷道認定之本旨。

查參加人於原審即主張：70年指字第334號建築線，上訴人已核發多件建築執照，即門牌352巷15弄1、1-1、1-2、1-3、1-4及2、2-1、2-2、2-3、2-4號等十多戶，此等建物起造時，未見被上訴人對此建築線爭執，於今怎能再持反對之主張等語（原審卷二第172頁），原判決未能審酌參加人之主張，亦未審認系爭道路前段供公眾通行之情形是否無礙公共安全及公共交通，遽認通行系爭道路末端者僅有王進富、王進來兩戶，末端土地所有權人（被上訴人）為安全起見，不讓外人外車進入，於75年左右即設有鐵門，該鐵柵門之設置，對於公眾通行及公共交通自屬有妨礙等語，其就「是否無礙公共安全、公共交通」之認定，似已將系爭道路之前後段加以割裂，且只認定後段而未認定前段，未就整條系爭道路之通行情形加以綜合判斷，揆之以上說明，自有疏漏，上訴意旨執此主張原判決有未依法認定事實、判決不備理由之違法，亦非無據。

（六）綜上所述，原判決認系爭道路上之鐵柵門有礙公共安全及公共交通，不符認定為現有巷道之要件等語，既有如上之違誤，且該論斷影響判決之結果，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。

又本件尚有部分事實仍待原審調查審認，爰將原判決廢棄發回，由原審法院更為適法之裁判。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 6 月 26 日
書記官 伍 榮 陞