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最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第465號
上 訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
訴訟代理人 魏紫冠
參 加 人 社團法人中華音樂著作權協會
代 表 人 陳樂融
被 上訴 人 吉隆有線電視股份有限公司
代 表 人 紀乃維
被 上訴 人 長德有線電視股份有限公司
代 表 人 紀乃維
被 上訴 人 萬象有線電視股份有限公司
代 表 人 紀乃維
被 上訴 人 麗冠有線電視股份有限公司
代 表 人 紀乃維
被 上訴 人 新視波有線電視股份有限公司
代 表 人 陳煥鵬
被 上訴 人 家和有線電視股份有限公司
代 表 人 陳煥鵬
被 上訴 人 北健有線電視股份有限公司
代 表 人 陳煥鵬
被 上訴 人 三冠王有線電視股份有限公司
代 表 人 許紋魁
被 上訴 人 慶聯有線電視股份有限公司
代 表 人 黃建全
被 上訴 人 港都有線電視股份有限公司
代 表 人 黃建全
被 上訴 人 雙子星有線電視股份有限公司
代 表 人 吳順德
共 同
訴訟代理人 朱秀晴 律師
王俞晴 律師
上列當事人間著作權集體管理團體條例事件，上訴人對於中華民國103年3月27日智慧財產法院102年度行著訴字第10號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回智慧財產法院。
理 由
一、本件被上訴人吉隆有線電視股份有限公司之代表人原為許紋魁，被上訴人長德有線電視股份有限公司、萬象有線電視股份有限公司、麗冠有線電視股份有限公司之代表人原均為湯淑娟，嗣均變更為紀乃維，玆據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣參加人前於民國99年8月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5項規定，公告概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率（下稱系爭使用報酬率）。
案經被上訴人與台灣酷樂時代股份有限公司（下稱台灣酷樂公司）等，自99年9月1日起陸續向上訴人申請審議系爭使用報酬率，上訴人依集管條例第25條第2項規定，嗣於99年9月17日及100年8月18日將受理系爭費率審議之申請公告於其網站上，復經召開意見交流會，邀請被上訴人及參加人等代表與會討論後，續於101年6月19日、11月7日及11月29日分別召開著作權審議及調解委員會（下稱著審會）101年第6次、第12次及第14次會議，就系爭使用報酬率審議事項進行諮詢及決議。
案經上訴人參酌著審會101年第14次會議決議內容，以101年12月19日智著字第10116005801號函為系爭使用報酬率之審議結果（下稱原處分），被上訴人等不服，提起訴願，經決定駁回，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。
因原審認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，爰依職權命參加人獨立參加上訴人之訴訟。
嗣經原審判決撤銷訴願決定及原處分後，提起上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠參加人未通知被上訴人參加101年7月31日會議，損及被上訴人陳述意見之權利，上訴人未予詳查，逕採參加人之主張，亦無適當與充分之說明，違反行政程序法第9條之有利與不利一律注意，暨恣意禁止之原則。
㈡上訴人未通知同為原處分利害關係人之電影片商，參與歷次意見交流會與著審會，亦未以書面通知被上訴人參與101年11月7日之著審會，剝奪其事前陳述意見機會，違反行政程序法第23條、第102條之正當法律程序。
㈢數位隨機視訊（Video on Demand）加值服務（下稱數位視訊VOD服務）所利用之技術與以纜線傳送節目至客戶端之傳統公開播送，兩者利用型態相同，故數位視訊VOD服務應屬以有線電、無線電或其他廣播系統之公開播送態樣，而與以電腦或網際網路傳輸之公開傳輸形態有別，且被上訴人播送對象之範圍並未擴大，無論傳輸類比訊號或數位訊號，均屬同一服務類型，自無就同一服務復依公開傳輸態樣收取使用費，上訴人就此未予糾正，有違誠實信用原則。
㈣上訴人酌定系爭使用報酬率，誤引日本JASRAC費率，且未就我國與日本匯率、GDP、日本公開傳輸比例及參加人市佔率之數據再為說明，亦未說明何以將機關建議費率調整至機關審議費率之理由，有違恣意禁止原則。
㈤數位視訊VOD服務利用音樂著作頻率較衛星電視電影台為低，惟原處分核定之公開傳輸費率0.8%，高於衛星電視電影臺之公開播送費率5倍，亦高於被上訴人所認合理費率16倍，實屬不公，有違行政程序法第6條規定。
㈥參與原處分審議或決議之委員鍾瑞昌，為中華民國衛星廣播商業同業公會（下稱中華衛星廣播公會）秘書長，原處分之相對人九太科技股份有限公司（下稱九太公司）為中華衛星廣播公會之會員，故鍾瑞昌就原處分所涉使用報酬率之審議或決議，應有迴避之事由，其應迴避而未迴避，且主管機關亦未依職權命其迴避，原處分之審議即有違法不當。
㈦本件之訴訟標的與原審另案102年度行著訴字第12號行政判決，均為撤銷同一行政處分，且其瑕疵亦相同，應一併審酌；
原審另案102年度行著訴字第8號行政判決，雖駁回台固媒體股份有限公司（下稱台固公司）就同一處分之撤銷訴訟，惟判決理由並未對於原處分所作成費率，是否出於恣意有所說明，且對於作成原處分之程序是否違法亦未論斷，自不足作為不利於被上訴人之依據等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、上訴人則以：㈠上訴人召開之歷次意見交流會及著審會，均有通知參加人及包括被上訴人在內之申請人參與，充分賦予雙方陳述意見之機會，且101年11月7日第12次著審會係討論商業傳輸中以音樂使用為主之利用人所適用之費率，與被上訴人提供之數位視訊VOD服務無關，自未邀請其他有線系統業者之利用人與會。
㈡數位視訊VOD服務係經由相同纜線與途徑傳送至最終收視戶，使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為，核屬公開傳輸行為，自有系爭使用報酬率之適用，其與傳統所提供衛星電視節目頻道及有線電視自製頻道之公開播送，屬不同之著作財產權利用行為，且其經濟利益及提供服務之方式不同，故利用人之利用行為涉及前述兩種型態，應分別取得授權與支付使用報酬。
㈢著審會僅為諮詢性質，故上訴人作成原處分不受其決議拘束；
中華衛星廣播公會秘書長鍾瑞昌，依法為利用人推派擔任著審會委員之代表，九太公司雖為中華衛星廣播公會之會員，惟兩者分屬不同之法人格，且鍾瑞昌與九太公司間無職務關係，自不生迴避之問題；
楊碧村雖曾任中華廣播公會理事長，並由利用人推派擔任著審會委員，惟系爭使用報酬率之適用對象及具體費率，與楊碧村所代表之產業，並無直接利用衝突，即無迴避之問題。
㈣上訴人審定原處分時係參考日本JASRAC費率，已扣除重製部分之授權，並經參考雙方意見、外國費率架構及收費方式、審酌臺日兩國之經濟因素、參加人之市佔率及被上訴人所能負擔之成本等情後，依法作成原處分，核屬上訴人正當裁量權之行使，並無違反行政程序法及集管條例之相關規定。
㈤原審另案102年度行著訴字第8號行政判決之原告為台固公司，其與本件之訴訟標的均是涉及原處分中非以使用音樂為傳輸主要目的，該判決駁回台固公司之訴，應一併審酌；
而原審另案102年度行著訴字第12號行政判決撤銷原處分之一部，其中以使用音樂為傳輸之主要目的部分項目之費率，與本件訴訟標的不同，上訴人已提起上訴等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之在原審之訴。
五、參加人則以：㈠在各自選定之時地，以網路之通訊方式接受影音者，屬公開傳輸，故有線電視或寬頻多媒體業者提供之VOD服務，不僅因所提供者為互動式之多媒體服務，且以網路串流方式向用戶傳達影音著作，自屬公開傳輸行為。
㈡自本件著審會會議記錄可知，系爭使用報酬率之審議，均由著審會為之，且由其決議內容以觀，上訴人未自行為之，而係聽任著審會代行權限，使著審會行使逾越法規所授予之權限，並實質進行系爭使用報酬率之審議，故原處分違背管轄權之規定。
㈢中華廣播公會為原處分之當事人，而其前任理事長楊碧村，擔任本件著審會之委員，未依法迴避並參與系爭使用報酬率之審議，已違背行政程序法關於迴避之規定；
九太公司亦為本次審議之申請人，而其係中華衛星廣播公會之會員，且中華衛星廣播公會現任秘書長鍾瑞昌為本件著審會之委員，並參與系爭使用報酬率之審議，已違反行政程序法第32條第2款之規定。
㈣原處分刪除最低使用報酬金額部分，違反明確性原則、平等原則及不當連結禁止原則，且上訴人無權將重製權收費列入公開傳輸權使用報酬率之依據，然原審另案102年度行著訴字第12號行政判決卻認重製部分應一併審議，此將導致利用人與重製人間私人契約拘束上訴人，顯有違誤等語，資為抗辯，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
六、原審撤銷訴願決定及原處分，係以：㈠上訴人依據集管條例第25條第1項之規定，有審議系爭使用報酬率之權限，集管團體或利用人對於上訴人審議結果不服者，均得依訴願法之規定提起訴願，顯見關於著作權使用報酬率之審議屬於公權力之行使，則著審會委員參與著作權使用報酬率諮詢、審議或決議而作成之原處分，屬行使公權力之一部，依法從事著作權法有關之公共事務，核屬刑法第10條第2項之公務員範圍，應適用行政程序法第32條、第33條之公務員迴避規定；
著審會委員楊碧村為原處分相對人中華廣播公會之前任理事長與現任常務理事，而著審會委員鍾瑞昌為中華衛星廣播公會秘書長，其與原處分之相對人九太公司為該同業公會之會員，具有共同之權利義務關係，對系爭使用報酬率之諮詢、審議或決議，均有利益衝突或預設立場之情事，其決定有偏頗之虞，難謂未影響原處分之作成；
再參諸著審會101年第14次會議記錄，可知該次著審會決議內容與原處分所載審定費率完全相同，足認上訴人違反行政法上正當法律程序之要求，原處分之審議及決議業已違反行政程序法第32條及第33條第5項等規定，應予撤銷。
㈡參加人未公告其於100年7月20日提出之系爭使用報酬率修正版本，致利用人無法經由公告方式得知修訂之使用報酬率，剝奪利用人依據集管條例第25條第1項規定，就該變更之使用報酬率，向著作權專責機關表示意見、異議及申請審議等權利；
縱使被上訴人對參加人於100年7月20日所修訂之費率，曾於100年12月27日之意見交流會，提出質疑與適用之錯誤，惟該修正版本未經公告，被上訴人提出之意見，亦不生異議與申請審議之效果；
再台灣酷樂公司及被上訴人等利用人係對參加人99年8月12日之系爭使用報酬率提起審議，並非對參加人未公告之100年7月20日修正版本提起審議，上訴人僅審酌參加人提出之100年7月20日之修正版本，未徵詢或聽取被上訴人就該修正版本之意見或異議，益徵原處分未注意該修正版本不利被上訴人之部分；
另上訴人參考日本JASRAC集管團體收費標準修訂之公開傳輸使用報酬作成原處分，而日本JASRAC集管團體收費標準，為參加人之100年7月20日修訂費率所檢送予上訴人之資料，足認上訴人係依據參加人之100年7月20日修訂費率作成原處分，是上訴人以未公告之100年7月20日修訂費率作為原處分審議之標的，違反集管條例第24條第5項、第25條第1項等規定。
㈢上訴人作成原處分時對於目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量等具體內容為何，暨如何調整計算及裁量理由均未敘明，無從自處分所載理由之內容，推知原處分審議結果，顯有理由不備之違誤，違反行政程序法第5條、第96條第1項第2款等規定，不具行政處分之明確性；
又原處分未探究參加人與被上訴人等利用人合意之公開傳輸權使用報酬率之時空背景，包含物價指數、環境、科技發展或利用情形，是否已有改變，而有變動費率水準之必要等因素，未符合法規之授權目的，即有裁量怠惰之瑕疵；
再上訴人未考量我國與日本之國民平均所得存在顯著差異，亦未審酌兩國間物價差距，而以日本與我國之國民生產毛額及貨幣匯率倍數，依日本JASRAC之使用報酬率折算出原處分所定費率，顯有裁量怠惰之瑕疵。
㈣我國與日本就商業傳輸使用報酬率之收費內涵不同，上訴人以參加人公告之使用報酬率僅涉及公開傳輸權為由，作成原處分毋須審酌重製權部分，致發生我國利用人所支付之公開傳輸權及重製權之使用報酬總費率高於日本JASRAC之利用人之不合理情事，其未審酌我國與日本就商業傳輸使用報酬率之收費不同處，有裁量濫用之瑕疵；
又目前公開傳輸利用型態，係以網路下載型態為主，相較於串流型之利用態樣，應課予較重費率，惟上訴人審議之系爭使用報酬率，其部分串流形式之費率竟高於下載形式之費率，並刪除最低使用報酬，即有裁量濫用之情事。
㈤著審會委員楊碧村於100年6月30日之意見交流會，以中華廣播公會理事長身分發言，表示廣播節目之網路公開傳輸包含公開播送行為，相關費用應與公開播送費率一併計算，反對參加人以本次公告之系爭使用報酬率向廣播電臺之利用人，收取公開傳輸之使用報酬等語，原處分與其採相同立場，致廣播電臺利用人毋庸支付公開傳輸使用報酬，違反平等原則。
㈥綜上，參加人制定與上訴人審定系爭使用報酬率時，均應全面斟酌各項因素，互為比較與分析，並考慮現在與未來之利用人之狀況，以達兼顧與衡平著作權人、利用人及集管團體間之權利義務，是審定系爭使用報酬率之原處分為不可分之行政處分，原審自應全部撤銷；
又被上訴人雖聲請命上訴人提出101年6月19日第6次、101年11月7日第12次、101年11月29日第14次著審會會議紀錄，惟該等會議資料核屬上訴人作成意思決定前，內部單位之準備作業，依政府資訊公開法第18條第3款本文規定，應限制公開之等詞，為其判斷之基礎。
七、本院查：㈠按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加，行政訴訟法第42條第1項定有明文。
此即所謂利害關係人之獨立參加，利害關係人獨立參加訴訟之目的，主要係撤銷訴訟之判決效力所及之第三人（行政訴訟法第215條），因訴訟結果而受損害，使其參加訴訟，給與攻擊防禦之機會，以保護其權利並維護裁判之正確；
至於判決結果第三人是否確實受到損害，則非所問，蓋第三人果否受到損害，須於本案終局判決時，始能得知。
是第三人如就行政法院之裁判，具有值得保護之權利或利益，即得獨立參加訴訟，非必其與原告或被告之利害關係相反或一致，始得為之。
再者，行政訴訟法第42條之獨立參加人，係獨立防衛自己權利而參加訴訟，其權利或法律上利益，會因訴訟之結果而直接受到影響，為判決效力所及，居於訴訟當事人之地位而為訴訟行為，是訴訟之結果，致其權利或法律上之利益受有損害，得獨立提起上訴，其與行政訴訟法第44條所規定僅輔助一造而為訴訟行為之輔助參加人不同。
故獨立參加人之攻擊與防禦方法，得不同於原告或被告主張，抑是與原告或被告主張相同，自不因參加人之主張而異其參加之對象。
查本件所爭執之系爭使用報酬率，其權利人係參加人，利用人係被上訴人（原審原告），而上訴人（原審被告）對該系爭使用報酬率具有審議及變更之權（詳如後述），則參加人與上訴人、被上訴人之利害關係似均相反；
而參加人就本件撤銷訴訟之結果，其所為系爭使用報酬率將受損害，即得獨立參加訴訟，故原審依職權裁定命其獨立參加上訴人之訴訟，依前揭規定及說明，並無不合，玆經原審被告提起本件上訴，仍應列載原審參加人為上訴人之參加人，先予敘明。
㈡次按著作權法第81條第3項規定：「第1項團體之許可設立、組織、職權及其監督、輔導，另以法律定之。」
及第82條第1項第4款規定：「著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：．．．其他有關著作權審議及調解之諮詢。」
再按集管條例第1條規定：「本條例依著作權法第81條第3項規定制定之。」
第2條規定：「（第1項）本條例主管機關為經濟部。
（第2項）著作權集體管理團體之設立許可、輔導及監督業務，由經濟部指定專責機關辦理。
」第24條第1項至第2項、第4項至第6項規定：「（第1項）集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，應訂定使用報酬率及其實施日期；
其使用報酬率之訂定，應審酌下列因素：與利用人協商之結果或利用人之意見。
利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。
其管理著作財產權之數量。
利用之質及量。
其他經著作權專責機關指定應審酌之因素。
(第2項)前項使用報酬率之訂定，如為概括授權者，應訂定下列計費模式，供利用人選擇：一定金額或比率。
單一著作單次使用之金額。
．．．（第4項）著作權專責機關就各集管團體所管理著作之實際被利用情形，得進行調查。
（第5項）第1項之使用報酬率，應公告供公眾查閱，並報請著作權專責機關備查，其公告未滿30日者，不得實施；
使用報酬率變更時，亦同。
（第6項）集管團體依前項規定公告使用報酬率時，應說明其訂定理由。」
及第25條第1項至第4項、第6項至第9項、第12項規定：「（第1項）利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；
申請時，並應備具書面理由及相關資料。
（第2項）著作權專責機關受理前項之申請後，應於著作權專責機關之網站公布；
其他相同利用情形之利用人，得備具書面理由及相關資料，向著作權專責機關請求參加申請審議。
（第3項）著作權專責機關受理第1項之申請後，得令集管團體提出前條第1項各款之審酌因素、授權利用之條件及其他相關文件，集管團體不得拒絕。
（第4項）著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。
．．．（第6項）第1項之申請有理由者，著作權專責機關應決定該使用報酬率，並自申請審議日生效。
但於該使用報酬率實施前申請審議者，自實施日生效。
（第7項）前項經決定之使用報酬率，自實施日起3年內，集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議。
但有重大情事變更者，不在此限。
（第8項）依第1項規定申請審議之使用報酬率，有違反法律規定，或無法律依據收取使用報酬者，著作權專責機關得禁止其實施。
（第9項）第6項及前項之審議決定，應於著作權專責機關之網站公布。
．．．（第12項）第1項申請之審議決定，著作權專責機關應於文件齊備後4個月內為之。」
又按上訴人為辦理集管條例第25條及第30條規定事項，訂定「經濟部智慧財產局受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件作業程序」，其第3點規定：「審議時應參照『著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則』．．．。」
復按著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則規定：「使用報酬率之審議，宜審酌下列因素：著作權集體管理團體（下稱集管團體）與利用人協商之結果或利用人之意見：㈠現行市場費率。
㈡過去費率的變化情形。
考慮原先擬定之費率是否仍屬於現行費率水準，環境、科技發展或利用之改變是否影響現行費率之理由。
㈢就新興之利用型態，得參考比較國內現存集管團體相類似利用型態之費率。
利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。
㈠利用人因利用著作所負擔之成本。
㈡考慮利用人之支付能力及取得授權對利用人之重要性。
集管團體所管理之著作財產權數量。
利用之性質及數量。
㈠利用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較。
㈡費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費率遞增或遞減的幅度是否相當。
㈢其他集管團體之使用報酬率。
其他㈠物價指數（例如消費者物價指數、零售物價指數等）之變動。
㈡國外相同類別著作且利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當。」
㈢原審以著審會委員楊碧村為原處分相對人中華廣播公會之前任理事長與現任常務理事，而著審會委員鍾瑞昌為中華衛星廣播公會秘書長，其與原處分之相對人九太公司為該同業公會之會員，具有共同之權利義務關係，對系爭使用報酬率之諮詢、審議或決議，均有利益衝突或預設立場之情事，其決定有偏頗之虞，難謂未影響原處分之作成為由，而認原處分已違反行政程序法第32條及第33條第5項等規定，應予撤銷等語，固非無見。
惟按公務員在行政程序中，有本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係；
抑是現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者，應自行迴避。
公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避。
公務員有第32條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。
行政程序法第32條第2款、第3款及第33條第1項第2款、第5項分別定有明文。
上揭條文規定之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正。
然行政程序法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」
是以，行政程序法就相關行政程序事項雖設有規定，惟於其他法律（包括法律具體明確授權之法規命令）有特別之規定時，依特別法優於普通法原則，自應從其規定。
準此，行政程序法第32條及第33條雖對於迴避設有規定，但若其他法律有特別規定者，自應依該法律規定意旨，而排除上開行政程序法迴避普通規定之適用。
第按著作權法第83條規定：「前條著作權審議及調解委員會之組織規程及有關爭議之調解辦法，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」
集管條例第25條第13項規定：「第四項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」
次按「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第3條規定：「本會置主任委員1人，由本局局長兼任；
委員21人至29人，任期2年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之。」
依上規定可知，上訴人之局長得聘派權利人及利用人代表為著審會委員。
惟著審會成員中包括屬於使用報酬率事件的當事人之權利人及利用人，若權利人及利用人與會代表係逐案派聘，應係給予權利人及利用人代表在著審會中就其立場作解釋、爭取權利人及利用人利益之機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之成員安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益，則著審會之性質與獨立委員會之獨立超然或強調其公平公正者不同，亦與迴避制度係為免影響公權力行使之公正之規範意旨相抵觸，則上開規定自應優先適用，無從適用迴避規定。
但權利人及利用人之代表人若係通案派聘，則有可能係借重其權利人及利用人代表人對該行業之熟悉度，而予以專業意見，自應具公正之立場，則有行政程序法關於迴避規定之適用。
㈣經查，觀諸著審會委員名冊（資料時間：101年11月29日，參見原審卷一第255頁）記載：「．．．28.利用人代表鍾瑞昌，男，現職中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長；
29.利用人代表楊碧村，男，中華民國廣播商業同業公會常務理事。
備註：．．．3.本會利用人代表共2人，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1人；
中華民國廣播商業同業公會推派1人。」
等語，則鍾瑞昌及楊碧村究係通案推派而聘派？或是逐案（案關利用音樂等著作權）推派而聘派？因事涉渠等2人應否迴避，而有調查釐清之必要。
退一步言，本案若有行政程序法關於迴避規定之適用，然則權利人代表及利用人代表既均得為著審會委員，倘兼具利用人代表身分之委員應迴避，則兼具權利人代表身分之委員是否亦應迴避？亦應予以調查。
㈤再查，本件係有關著作權審議之諮詢，依「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第6條第2項前段規定：「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意，始得決議。」
著審會委員有29位，而觀諸101年11月29日著審會101年第14次會議簽到表（參見原審卷一第292頁及其反面），有15位委員簽到，固符合由全體委員三分之一以上出席之要件，惟該日會議紀錄決議欄（參見原審卷一第253頁及其反面）記載：「．．．『以使用音樂為傳輸之主要目的』：(一)下載型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3元計費。
．．．(二)串流型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4元計費。
．．．」等語，卻未見經出席委員過半數同意之記載或提出相關資料憑參，則其決議是否符合上揭規定？尚有調查釐清之必要。
㈥原審又認參加人未於公告系爭使用報酬率前與被上訴人協商使用報酬率，參加人亦未公告100年7月20日之修訂費率，違反集管條例第24條第1項、第5項之規定；
100年7月20日修訂費率無法作為原處分審議之標的，上訴人違反行政程序法第9條之未注意不利被上訴人之部分，而作為原處分審議之標的，違反集管條例第24條第5項、第25條第1項等規定，進而認原處分顯有瑕疵，應予撤銷等語，亦非無見。
然查，原處分說明三固記載「．．．故本案嗣後討論則以MUST100年7月20日修訂版本之架構為主．．．」等語，暨原處分附件2使用報酬率審議對照表雖併列100年7月20日使用報酬率與系爭使用報酬率，惟觀諸101年6月19日著審會101年第6次會議紀錄決議欄（參見原審卷一第249頁）記載：「本案經MUST代表於會議中表示，該會經檢討後，認為99年8月12日原公告使用報酬率與100年7月間修訂使用報酬率之內容，仍有調整之必要。
經各委員分別提出相關意見，請MUST於一定期限內將調整後之使用報酬率及各項目收費之案例與實際收費情況等相關資料，函送智慧局，俾利本案後續審議」，暨101年11月7日著審會101年第12次會議紀錄說明欄（參見原審卷一第250頁）記載：「．．．案經MUST今(101) 8月9日來函表示，利用人對其於99年8月12日公告之公開傳輸使用報酬率向本局提出審議後，經本局於100年6月16日與6月30日分別針對不同的利用對象召開過本案意見交流會，該會於交流會之後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之版本於100年7月20日函送本局供審議參考。
．．．」等語，則參加人依著審會決議，參酌意見交流會中利用人之意見，提出100年7月20日使用報酬率於歷次著審會審議，是否為調整系爭使用報酬率之參考資料，受諮詢之著審會仍係審議系爭使用報酬率？或是取代系爭使用報酬率，而為著審會審議之對象？容有調查釐清之必要。
㈦第按行政程序法第114條第1項第2款至第5款、第2項前段規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰．．．必須記明之理由已於事後記明者。
應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。
應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。
應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。
（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之．．．。」
準此，行政程序法第114條第2項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」之期間限制，惟符合：1.未改變行政處分之本質及結果（同一性）；
2.須屬於裁判基準時已存在之理由；
3.無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；
4.須由行政機關自行為理由之追補（或更正）等要件，行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114條第2項規定，而允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）。
上訴人於訴願程序終結前，以102年3月4日訴願答辯書及102年5月1日訴願補充答辯書（參見訴願卷第106至115頁、原審卷一第183至190頁），就被上訴人指稱「上訴人就數位視訊VOD服務之核定，應以國內相類似利用型態之公開播送費率為基礎」、「參加人以日本JASRAC之公開傳輸費率為參考基準，決定使用報酬率，違法在先，上訴人逕作成原處分，應屬違法」各節，予以答辯說明，並提出計算式，答辯說明我國與日本之匯率、國民GDP比例、目前國內外授權市場情形、未採被上訴人建議費率之理由等情，暨於原審言詞辯論終結前，提出歷次答辯狀答辯說明（如前所述），則各該答辯說明及計算式是否符合上開要件？原審可否基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為各該理由之追補無違行政程序法第114條第2項規定，而允許上訴人於行政爭訟中自行為理由之追補？原判決並未敘明，容有判決不備理由之違法。
㈧綜上所述，原判決既有上開判決不備理由之違法，且有就上開未予調查釐清之處，而上開情事將影響本案判決結果，故上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；
又本件事證尚有未明，而有由原審法院再為調查釐清之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
㈨末按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」
「命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」
行政訴訟法第127條定有明文。
經查，本件著作權集體管理團體條例事件與其他相關案件，原告雖不相同，但全部5件係以利用人即申請人為原告者（除此之外尚有1件著作權集體管理團體條例事件係權利人社團法人中華音樂著作權協會為原告者，另當別論），而原處分均為101年12月19日智著字第10116005801號函，為撤銷訴訟之程序標的，各該訴訟原告均主張原處分全部違法應全部撤銷，主要爭點不外乎：原處分作成是否違反行政程序關於正當法律程序？原處分之審議及決議是否有違反行政程序法第32條及第33條第5項所規定？原處分是否有裁量不足或裁量怠惰之瑕疵？等等。
只要申請人之一所提之行政訴訟勝訴而撤銷原處分者，其他訴訟即無繼續審理之必要，應為行政訴訟之類似必要共同訴訟。
本件既經發回，為免如本件原審相關案件判決結論迥異之裁判歧異現象，全部相關案件是否無合併辯論之必要，亦應斟酌（至於有無合併裁判之必要，則視裁判書記載是否因合併裁判而致過於繁雜而定），附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 文 舟
法官 鄭 忠 仁
法官 林 惠 瑜
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 張 雅 琴
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