最高行政法院行政-TPAA,104,判,467,20150814,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第467號
上 訴 人 臺南市官田區公所
代 表 人 顏能通
訴訟代理人 林任應
黃啟勝
被 上訴 人 尹博煙
尹博連
上列當事人間市區道路條例事件，上訴人對於中華民國104年2月4日高雄高等行政法院103年度訴字第233號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、臺南市政府警察局麻豆分局（下稱麻豆分局）於民國102年10月2日接獲民眾陳情臺南市官田區二鎮里6號之6前空地有民眾停車阻礙出入情形，該分局乃以102年10月15日南市警麻交字第1020507951號函，請上訴人釐清二鎮里6號之6至6號之7及二鎮里7號之10至7號之14前土地是否為道路範躊，上訴人則以102年10月21日所農建字第1020677836號函（下稱上訴人102年10月21日函）復上開門牌前之道路屬官田區官田都市○○○○○○○道路，雖現況道路尚未依計畫寬度開闢完成，但現有AC路面係供公眾通行之道路並由上訴人維護。

該分局遂認被上訴人尹博煙於102年10月23日在上開地點停放車輛係屬違規予以舉發，並由臺南市政府交通局以103年1月20日南市交裁字第75-ST0601913號裁決書處共展商店（負責人為被上訴人尹博煙）新臺幣900元罰鍰（舉發違反法條：道路交通管理處罰條例第56條第1項第6款規定）。

嗣被上訴人尹博連以102年10月27日聲字第102102701號聲請書函向上訴人主張現址雖為公共設施保留地，惟現況迄未徵收，被上訴人仍能為原來使用，並申請刨除被上訴人2人所共有之官田區二鎮段342-44地號土地（102年地籍重測後改為鎮○段○○○○號，下稱系爭土地）地面柏油，上訴人乃以102年11月19日所農建字第1020755136號函請臺南市政府水利局查明該局於系爭土地施作污水下水道用戶接管工程前之現況為何、是否取得系爭土地所有權人同意書，經該局以102年12月3日南市水污工字第1021000678號函復，表示系爭土地進行污水管線接管工程施工前，未獲告知該地係屬私有，且因僅損及原有AC路面，故於工程完成後依原狀復舊。

其後被上訴人再以103年1月3日民聲字第102122401號聲請更正書函，要求上訴人更正102年10月21日函。

上訴人則復以103年1月16日所農建字第1030032040號函（下稱上訴人103年1月16日函），認系爭土地為官田區官田都市計畫編號7-19（10M寬）計畫道路，並無因未徵收而不提供公眾通行之情形，核屬市區道路範圍，由其負養護責任並無疑義。

被上訴人不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。

二、被上訴人起訴主張：（一）本件之爭端，在於上訴人未完成徵收人民私有土地之前，即以行政命令擅自消滅人民之私有土地；

又系爭土地既遭預定為計畫道路用地，然該計畫道路迄未開通，路面延伸至系爭土地即終止，成為無尾巷道，何來阻礙人車通行情事？（二）按都市計畫法第50條第1項之立法精神，無非考量土地在完成徵收、作為公共設施前，原土地所有人猶保有該遭計畫徵收土地之使用權；

後段載明前項臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆掉回復原狀時，應自行拆除，其不自行拆除者，予以強制執行拆除等語，可證該條文絕非上訴人對未完成徵收程序之使用認定。

又系爭土地於編列為公眾通行之道路使用時，仍屬臺南縣官田鄉二鎮村，是否有臺南市市區道路管理自治條例之適用，尚有疑義。

（三）上訴人主張系爭土地之現況雖未依計畫寬度及長度完成開闢及徵收，但已鋪設柏油路面供公眾使用，經其詢問周邊住戶，均表示80年間已經由系爭巷道往來通行，期間並無發生該巷道有不作道路通行之爭議情事，且由89、97、99年間之航照圖，亦可明確看出系爭巷道供作公眾通行達10多年，惟未見上訴人具體提示法源依據。

又系爭土地係由被上訴人自行鋪設柏油作為家人停車使用，上訴人從未對系爭土地進行修築、改善、養護、挖掘，亦未影響周邊四鄰之通行，符合「但得繼續原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」之規定，絕非上訴人所稱作為公眾通行道路使用。

又得為通行之巷道之長度、寬度，自應考量土地所有權人之權益，不應任周邊四鄰予取予求。

（四）系爭土地既係作為私人停車使用之目的，非為不特定之公眾通行所必要，自非屬「未產生經濟效益公共設施保留地及具公用地役關係既成道路認定標準」第3條所規定之未產生經濟效益公共設施保留地及具公用地役關係既成道路。

又依最高法院69年度台上字第400號判決之意旨，既成道路必須為供公眾通行而開設，若為自己或特定他人通行而開設，縱使附近居民有順便利用該道路通行之情形，亦僅因自己或特定他人通行之反射作用所致，殊難謂該道路已成為公眾通行之既成道路而因時效而取得公用地役權。

另依最高法院69年度台上字第740號判決見解，利用他人巷道通行之行為，因需用人每次之行為而行之，認係不繼續，不得依時效而取得地役權。

且依內政部60年11月27日台內地字第429811號代電及所附最高法院判決，行政機關於認定私有道路已否因時效而取得公用地役權時應注意該道路是否為公眾通行所必需，否則亦不得認定為既成道路，以免所有人無端受損。

本件系爭土地附近住戶均有相關道路可通行，系爭土地非為公眾通行所必需，上訴人遽將系爭土地認定為供公眾通行之既成道路，實有未洽。

（五）系爭土地自上訴人公告徵收後，上訴人從未行修築、改善、養護、挖掘等利民動作，路面鋪設、溝渠設施均未能提出證明，僅以周邊四鄰未經查證之說詞自圓其說等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：（一）經查系爭位於二鎮里6號之6、6號之7及7號之10至7號之14號門牌前之道路（包含系爭土地在內），乃上訴人轄區官田都市計畫編號7-19（10M寬）計畫道路，目前之現況即作為道路，供不特定人往來通行使用，該地雖尚未依計畫寬度徵收開闢完成，惟現有之AC路面已由西北側之12M計畫道路開始，往東南側經門牌二鎮里7號之10至7號之14，延伸至門牌二鎮里6號之6及6號之7房屋前，而現該地之AC路面及排水溝係臺南市政府水利局施作污水下水道工程後，為復舊路面而施作。

又臺南市政府水利局之工程係100年10月31日完工，其施工之前後，上訴人從不曾接獲民眾主張該計畫道路因未徵收而不提供供公眾通行之情事，從而上訴人基於事實現況與查證結果，函復臺南市政府警察局麻豆分局所詢，當無違誤。

（二）依改制前行政法院61年判字第435號判例之意旨，土地如成為道路而供公眾通行且達數十年之久，應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。

本件系爭道路現有之AC路面係自西北側之12M計畫道路開始，往東南側經門牌二鎮里7號之10至7號之14之房屋前，延伸至門牌二鎮里6號之6及6號之7之房屋前，並非僅被上訴人所有之土地鋪設，且該道路之柏油路面係貫穿整條巷道，鋪設情況整體而一致，是被上訴人之主張即非可採。

又據上訴人詢問系爭巷道周邊住戶，渠等一致表示於80年間購買該地房屋時，即有系爭道路存在，渠等藉以往來通行數十年，另參酌89年、97年、99年間航照圖，亦可明確看出系爭土地供作道路通行使用已達10多年，故依臺南市市區道路管理自治條例第9條、前揭改制前行政法院判例等意旨，堪認系爭土地雖尚未經政府徵收，然被上訴人其所有權之行使仍應受限制，不得違反供公眾通行之目的。

（三）系爭土地為都市計畫所畫定之計畫道路，屬「公共設施保留地」，其土地使用應依都市計畫法第51條之規定為之。

亦即系爭土地指定為「計畫道路」，如已作道路使用即不得妨礙道路之通行使用；

若尚未作道路使用得繼續原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。

系爭土地依被上訴人103年1月3日民聲字第102122401號聲請更正書函說明一，已明確表示系爭土地依其自由意願下闢作道路通行使用，故系爭土地之使用結果已與都市計畫指定目的之使用一致。

（四）系爭巷道為官田區都市計畫指定之10M計畫道路，現況已鋪設柏油路面供作公眾通行之道路，已達10餘年且無中斷，已符合市區道路條例第2條第1項第1款所指之「市區道路」。

又依臺南市市區道路管理自治條例及臺南市政府101年12月21日府工公養一字第1011087867號公告，「市區道路」委任區公所辦理道路之修築、改善、養護、挖掘之規定，故上訴人應負系爭巷道之維護責任並無疑義等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）經查，被上訴人尹博連以103年1月3日民聲字第102122401號聲請更正書函，請求上訴人將其102年10月21日函說明二予以更正；

上訴人以103年1月16日函復被上訴人。

經核上訴人103年1月16日函之內容，係對於被上訴人申請更正上訴人102年10月21日函說明二之內容為否准之表示，否准之理由係認二鎮里6號之6至6號之7及二鎮里7號之10至7號之14前道路(包括系爭土地在內)屬「市區道路」範圍，上訴人應負養護責任（該函說明四），故上訴人102年10月21日函說明二，並無需更正之處。

綜觀上訴人103年1月16日函所載內容，已具有確認系爭土地為具有公用地役關係之道路之確認性行政處分之性質，是被上訴人對該確認性行政處分，經履行訴願程序後對之提起撤銷訴訟，尚無不合。

（二）依行政程序法第11條第1項及第5項等規定，可知行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。

又依行政程序法第17條第1項、第111條第6款等規定，所謂「缺乏事務權限」，係指重大明顯情形，如非屬重大明顯情形，行政處分未經授權而缺乏事務權限者，為得撤銷而非無效，此乃基於行政機關體制之複雜性及管轄權錯誤識別之困難性，及其立法意旨，為確保行政機能有效運作，維護法之安定性並保障人民之信賴，當係指行政處分之瑕疵已達同條第7款所規定重大而明顯之程度，諸如違反權力分立或職權分配之情形而言（本院100年度判字第2237號判決意旨參照）。

另依市區道路條例第2條、第4條、臺南市市區道路管理自治條例第1條、第4條第1項、第2項規定、臺南市政府101年12月21日府工公養一字第1011087867號公告等規定可知，市區道路條例第2條僅就何種道路屬市區道路予以規定，惟未對「道路」有所定義；

而同條例第4條既授權縣市○○○○市區道路相關事項為內部機關權限之劃分，則依臺南市市區道路管理自治條例第4條之規定，臺南市○市區道路○○巷道之認定權限係劃分予臺南市政府都市○○○○○市區道路之修築、改善、養護及挖掘等事項則劃分予臺南市政府工務局後再委任區公所即上訴人辦理。

是上訴人僅有市區道路之修築、改善、養護及挖掘；

共同管道、照明設施、行道樹、橋樑、涵洞與隧道之設置、管理及維護及公共設施使用市區道路及建築使用市區道路之管理權限，至關於現有巷道之認定，屬臺南市政府都市發展局之權責，上訴人並無認定權限。

且臺南市辦理非都市土地現有巷道認定要點第2點雖規定申請人申請現有巷道之認定應檢附文件向區公所提出申請，然該要點限於「非都市土地」，且係本於臺南市建築管理自治條例第6條之授權，是上開要點亦不適用於本件屬於都市○○道路範圍之系爭土地。

準此，上訴人103年1月16日函，對於二鎮里6號之6至6號之7及二鎮里7號之10至7號之14前土地（包括系爭土地在內）是否屬市區道路，並無認定之權限即逕自認定屬「市區道路」範圍，自屬對缺乏事務權限之事項予以實質認定而作成本件確認性行政處分，因上訴人依法係欠缺事務權限，而此欠缺事務權限之情事，其瑕疵並非明顯重大而一望即知，揆諸上開說明，尚難認係無效處分，而屬有效而得撤銷之處分，自應予以撤銷等語，為訴願決定及原處分均撤銷之判決。

五、上訴意旨略謂：（一）依行政訴訟法第6條第1項之規定，提起確認訴訟以行政處分為前提。

依上訴人102年10月21日函、上訴人103年1月16日函等內容，均未對被上訴人另發生任何法律效果，核其性質，應屬觀念通知而非行政處分，並不得為確認訴訟之對象，故被上訴人所提起之確認訴訟，應不合法。

惟原判決未依法駁回其訴，顯有不適用法規之違法。

（二）依行政訴訟法第6條第1項前段所謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不明確，致被上訴人在公法上之地位有受害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，始為適法。

茍被上訴人主張之法律關係存在與否並非藉由對上訴人提起確認之訴而得除去者，應認其對上訴人提起之確認訴訟，欠缺權利保護之必要。

又依市區道路條例第2條、第4條、臺南市市區道路管理自治條例第4條第1項、第2項規定、臺南市政府101年12月21日府工公養一字第1011087867號公告等規定可知，台南之市區道路現有巷道之認定權限，係劃分予臺南市政府都發局，市區道路之修築、改善、養護及挖掘等事項則劃分予臺南市政府工務局後，委由上訴人機關辦理。

而系爭土地乃上訴人轄區之計畫道路，屬供不特定公眾往來通行之現有巷道，由上訴人機關負責該道路之養護責任，洵堪認定，故上訴人102年10月21日函之說明二內容，確合於事實與法令規定，無更正之必要；

至有關現有巷道之認定，依原判決所認係屬臺南市政府都發局之權責，上訴人無認定權限，可證被上訴人就其確認系爭土地之公用地役法律關係存在與否或是否既成巷道爭議，自應以臺南市政府都發局為被告，始為適法，惟被上訴人逕以上訴人為被告，顯無受判決之實益。

且本件既為確認訴訟，亦無依行政訴訟法第107條第2項命補正之餘地，故本件被上訴人欠缺權利保護之必要，應予駁回。

惟原判決誤為不利於上訴人之判決，於法未合。

（三）依司法院釋字第185號解釋之意旨，本件涉及土地所有權人對已列計畫道路而未徵收之土地，以及對私人土地是否合於既成巷道要件，有無具有公用地役關係之爭執，究竟應以所在地之區公所為被告，或應以市政府都發局為被告？當事人逕以區公所為被告所提起之確認訴訟有無確認實益？原判決與原審法院102年度訴字第265號判決，顯有歧異之情事，當有由本院加以闡釋並明確表示見解之必要，上訴人求予廢棄，即非無理由等語。

六、本院按：（一）「（第1項）行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。

（第5項）管轄權非依法規不得設定或變更。」

「行政機關對事件管轄權之有無，應依職權調查；

其認無管轄權者，應即移送有管轄權之機關，並通知當事人。」

行政程序法第11條第1項、第5項、第17條第1項分別定有明文。

又「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。

二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。

三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。」

「市區道路主管機關：在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市○○○○○市區道路條例第2條及第4條分別定有明文。

又「臺南巿（以下簡稱本巿）為明確釐定本市市區道路及其附屬設施分工權責、設施維護、使用管制等事項，特制定本自治條例。」

「（第1項）本自治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責劃分如下：一、工務局：㈠市區道路之修築、改善、養護及挖掘。

㈡共同管道、照明設施、行道樹、橋樑、涵洞與隧道之設置、管理及維護。

㈢公共設施使用市區道路及建築使用市區道路之管理。

……。

三、都市發展局：現有巷道之認定、都市計畫樁位之管理及維護。

……（第2項）前項第1款、第2款業務，必要時得委任或委託區公所或其他機關辦理。」

臺南市市區道路管理自治條例第1條、第4條第1項、第2項亦有明文規定。

（二）原判決以：上訴人103年1月16日函文內容，除對於被上訴人申請更正上訴人102年10月21日函說明二之內容，為否准之表示；

其否准之理由係認二鎮里6號之6至6號之7及二鎮里7號之10至7號之14前道路（包括系爭土地在內）屬「市區道路」範圍，上訴人應負養護責任，該路段於民國80多年時即已存在並供通行，上訴人因認其屬「市區道路」範圍，已具有確認系爭土地為具有公用地役關係之道路之確認性行政處分之性質等語，經核並無違誤。

上訴意旨徒以上訴人102年10月21日函及上訴人103年1月16日函內容，均未對被上訴人另發生任何法律效果，核其性質，應屬觀念通知而非行政處分云云，核無足採。

（三）查本件被上訴人所提起者確屬撤銷訴訟無訛，原判決以：被上訴人對上開行政處分，經履行訴願程序後，對之提起撤銷訴訟，尚無不合等語，並無不合。

惟上訴意旨竟誤認被上訴人所提起者係確認訴訟，並以被上訴人主張之法律關係存在與否並非藉由對上訴人提起確認之訴而得除去，應認其無即受確認判決之法律上利益，欠缺權利保護必要云云，顯係對於被上訴人起訴意旨之誤解，核無足採。

（四）依原判決所確定之事實，本件並非有關系爭土地是否屬於既成巷道或是否具有公用地役關係之爭執，而係被上訴人對於上訴人103年1月16日函認系爭土地屬於市區道路範圍，請求撤銷該函之爭執，是被上訴人僅能以作成該函之機關即上訴人為被告，無從以具有事務管轄權限之臺南市政府都市發展局為被告，上訴意旨主張有關現有巷道之認定，係屬臺南市政府都市發展局之權責，上訴人無認定權限，被上訴人自應以臺南市政府都市發展局為被告，始為適法，惟被上訴人逕以上訴人為被告，顯無受判決之實益云云，核係對於撤銷訴訟有關規定之誤解，委無足採。

是原判決以：依市區道路條例第2條、第4條、臺南市市區道路管理自治條例第1條、第4條第1項、第2項、臺南市政府101年12月21日府工公養一字第1011087867號公告等規定，臺南市○市區道路○○巷道之認定權限係劃分予臺南市政府都市○○○○○市區道路之修築、改善、養護及挖掘等事項則劃分予臺南市政府工務局後再委任區公所即上訴人辦理。

準此，上訴人103年1月16日函，對於二鎮里6號之6至6號之7及二鎮里7號之10至7號之14前土地（包括系爭土地在內）是否屬市區道路，並無認定之權限即逕自認定屬「市區道路」範圍，自屬對缺乏事務權限之事項予以實質認定而作成確認性行政處分，且其瑕疵並非明顯重大而一望即知，尚難認係無效處分，而屬有效而得撤銷之處分，自應予以撤銷等語，業已詳述其判斷之依據，且與原審法院102年度訴字第265號判決之見解，並無歧異。

上訴意旨徒以本件究竟應以所在地之區公所為被告，或應以臺南市政府都市發展局為被告？原判決與原審法院102年度訴字第265號判決，顯有歧異之情事云云，亦無足採。

（五）綜上所述，原判決並無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 慧 娟
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 伍 榮 陞