最高行政法院行政-TPAA,104,判,483,20150821,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第483號
上 訴 人 南投縣政府
代 表 人 林明溱
訴訟代理人 王士銘 律師
輔助參加人 慈照寺
代 表 人 王重人
訴訟代理人 陳成泉 律師
被 上訴 人 吳國揚
吳義鈴
吳清純
吳義馴
共 同
訴訟代理人 楊曉菁 律師

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國104年2月11日
臺中高等行政法院103年度訴字第259號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、被上訴人吳國揚為南投縣竹山鎮○○○○○○段籐湖小段39-1地號土地（重測後為保生段443-1地號，被上訴人吳國揚應有部分2分之1）及重測後保生段444-7地號土地之所有權人、被上訴人吳義鈴為重測前同小段39-1地號土地（重測後為保生段443地號，被上訴人吳義鈴應有部分為全部）之所有權人、被上訴人吳清純為重測前同小段41地號土地（重測後為保生段454-1地號，被上訴人吳清純應有部分為全部）之所有權人、被上訴人吳義馴為重測前同小段47地號土地（重測後為保生段496地號，被上訴人吳義馴應有部分為4分之1）之所有權人，前經訴外人李樹遠於87年間申請現有巷道認定，經上訴人依臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定，至現場勘查結果，以民國87年8月24日投府建土字第121320號函（下稱原處分），及標示實測圖之道路範圍，其中含有經原審法院囑託南投縣竹山地政事務所進行複丈後所示之複丈成果圖即附圖，其中南投縣竹山鎮○○段如附圖所示之地號土地，其中標示443（1）道路面積138.82平方公尺、443-1（1）道路面積281.51平方公尺、454-1（4）道路面積424.45平方公尺、444-7（1）道路面積58.09平方公尺、496（1）道路面積172.49平方公尺等土地（下稱系爭土地），認定為現有巷道，並核發現有巷道證明文件予申請人。
嗣被上訴人自102年起提出陳情，質疑該現有巷道認定之合法性，並於103年1月23日提出訴願，經訴願決定不受理，遂提起行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：（一）程序部分：本件原處分未按程式載明相關內容，亦未送達被上訴人，被上訴人迄今未見上訴人提出原處分正式函文，僅有其內部簽文，是否確實已非無疑。
又本件爭議之初，被上訴人等、竹山鎮公所或派出所等均無相關資料，上訴人並以各種程序理由拒絕被上訴人之閱覽請求，至本件繫屬於原審法院後，上訴人以103年7月2日答辯狀被證一方式提出相關內部函文，被上訴人方首度知悉其具體內容，故本件原處分救濟期間無從起算，自未罹於救濟時效。
另本件爭議之始為101年底輔助參加人阻礙鄉鄰耕作開始，產生彼此圍路之爭議，被上訴人等持有上訴人最早之函文為上訴人102年3月18日之會議紀錄內容，當時檢送給訴外人吳義郎；
復吳義馴自同年5月份起積極向上訴人、監察院、內政部營建署等機關提出陳情，而有上訴人102年6月3日府工養字第1020103612號函、102年10月17日府工養字第1020209274號函、102年11月21日府工養字第1020222326號函等，僅表述系爭巷道於87年間經認定，並未具體說明內容；
退步言，縱原審法院認上訴人以上開任一函文或原處分有送達效力，或如訴願決定所稱於上訴人102年10月17日函復時，被上訴人已知悉原處分存在而發生送達之效果，按行政程序法第69條第2項，第96條第1項第1款、第6款、第98條第3項等規定及臺北高等行政法院97年度訴字第1708號判決、本院99年度判字第1162號判決意旨，仍因該等送達未教示救濟期間，1年內均得聲明不服，故被上訴人於103年1月23日提起之訴願視為於法定期間提出。
（二）先位聲明部分：1、依本院85年度判字第2575號判決意旨，原處分乃依臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定，核定系爭土地為現有巷道，故原處分自屬行政處分。
2、依臺灣省建築管理規則第4條第2項、內政部66年8月26日台內營字第745210號函等意旨，本件未見上訴人對於使用性質、通行情形或公益上需要等部分逐一審酌並列明理由，應屬違法。
又上訴人所提被證1號僅為機關內部函稿，並非行政機關對外就具體事件產生法律效果之單方行政行為；
觀之第1頁之「南投縣政府（函）稿」所列之申請人為「李樹遠」，但第3頁「南投縣政府會勘案件紀錄表」所列之申請人卻為「張尚卿」，且此2人均非地方人士亦無人知曉，復未因而申請准予建造何等建物，實難核對其正確與經過。
另依被證1號函稿所示受文者及上訴人答辯內容，均足證即使原處分確實存在，亦未曾對被上訴人等土地所有權人送達。
3、依慈照寺之建築過程、南投縣竹山鎮延平里長何啟文於臺灣南投地方法院刑事庭102年度交訴字第46號程序之證言、林務局農林航空測量所臺灣地區航攝影像資料針對系爭地區之65年12月18日空照圖、83年6月9日空照圖之比較、上訴人所提出相關門牌號碼等情，均不足證當時有道路存在；
上訴人98年2月3日府建管字第09800261321號函，乃輔助參加人擴大規模過程中，另行申請之系爭巷道後段部分，與本件尚無關聯，可證原處分作成之87年間，系爭巷道並不符合一般人無復記憶其確實之起始年代久遠之使用情況。
又依本院81年度判字第2104號判決、99年度判字第550號判決等意旨，系爭巷道開挖之始，僅為被上訴人提供輔助參加人（84年時充斥植樹僅為預定地）需要使用；
系爭土地所在山區幾無住戶，並無不特定公眾得以進出情事；
依空照圖可知系爭巷道所經之處，原為農林用地，更無上訴人所稱多有建物人家存在而憑藉通行等情，故所謂公用地役與民法私人間之地役權仍有差別，上訴人不得僅以私人地役需求，即認定有公用地役之存在。
另101年12月輔助參加人曾恣意封閉系爭巷道，使村民無法通過，後村民亦圍路反擊，雖留下6公尺符合南投縣竹山地政事務所認定之道路寬度，卻遭上訴人以道路應為8公尺為由，被起訴壅塞道路等罪在案（即臺灣南投地方法院刑事庭102年度交訴字第46號判決），顯見本件不符合和平未中斷、使用之初所有權人並無阻止情事等要件。
準此，系爭土地並未符合上開要件，自非既成巷道，上訴人指定系爭土地為既成巷道，屬違法處分。
4、上訴人提出98年2月3日府建管字第09800261320號資料，乃慈照寺擴大規模之過程中，另行申請之系爭道路後段部分，與本件並無關聯；
上訴人所提南投縣竹山鎮○○段○○○○號之國有地於86年才進行登記，乃為84年開道後之事，且面積狹小，與其所宣稱之系爭巷道有8米寬並不相符，不足證系爭巷道84年開道前有道路存在；
被上訴人不同意本件103年10月31日現場勘驗當時南投縣竹山鎮延平里里長何啟文、鄭麗香（自稱慈照寺執行秘書）所提供之文書作為本件證據，蓋該2人並非本件當事人，其所提供文件，不合證據方法。
5、依司法院釋字第574號解釋之意旨，被上訴人等所有權人實應為原處分之主要相對人，應受合法送達通知，得陳述意見，並提起救濟；
況自上訴人以102年6月3日府工養字第1020103612號函表明以原處分為拘束被上訴人等起，其即以被上訴人為相對人甚明，並以103年1月21日府工養字第1030013477號函表明「應依法律之規定辦理徵收給予補償，但因本府目前財政拮据，尚無法編列相關經費……」之意旨，均顯示原處分之相對人絕非不知為何人之李樹遠、張尚卿等，而為擁有所有權可輕易依公示登記資料通知送達之被上訴人等，自應於受送達後，方起算救濟期限。
又被上訴人吳國揚、吳義鈴、吳義馴於101年12月9日頂多知悉有原處分存在與否之爭議，並無法知悉其內容，並曾於該始點起即多次請求上訴人提供遭拒，方有相關說明會與本件相關函文之產生，上訴人未依法提供閱覽復未依訴願法第14條第4項處理之行政懈怠與瑕疵，被上訴人絕無遲誤期日可言。
另被上訴人吳清純於96年提起臺灣南投地方法院96年度訴字第338號民事訴訟即知有既成道路一節，查當時被上訴人吳清純只為分割之目的表達現實上有道路，並非行政法意義上須符合3要件之既成道路；
且民事法、刑事法、行政法對於對外聯絡「道路」、壅塞「陸路」、公用地役關係之「巷道」分別有不同目的之規定而內涵均不相同，無法逕以推斷被上訴人吳清純當時即知被認定之事。
（三）備位聲明部分：1、本件輔助參加人爭執被上訴人並非原處分之相對人，而有是否得提起撤銷訴訟之爭議，因本件業經審閱歷次空照圖、履勘現場，如原審法院容認被上訴人等無法提起撤銷訴訟或應予駁回，仍得基於相關事實判斷是否有公用地役權法律關係之存在，並不甚礙上訴人之防禦權限，亦符程序經濟，應予准許。
又本件被上訴人等為系爭土地所有權人，依改制前行政法院44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨，供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；
若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則能對可特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀。
且被上訴人等就系爭巷道有無管理權限，確與輔助參加人等屢生爭議並有刑事爭訟，被上訴人曾否對上訴人認定系爭土地為既成道路提起行政救濟，並不影響其得對系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性。
復因系爭土地是否具有公用地役關係，致被上訴人所有權之行使受有限制，並負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務等公法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於現有巷道主管機關之確認判決予以除去，是被上訴人訴請確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在，程序上自屬合法，當事人亦屬適格。
2、依司法院釋字第400號解釋、本院76年度判字第1077號判決等意旨，本件上訴人所提相關土地使用同意書，時間點為84年8月間，在開路之前應無疑義，足證當時道路尚未開拓存在，後於86至87年間方逐漸成形，是迄今仍未逾20年。
並不該當上開要件，足證本件公用地役關係不存在等語，求為判決：㈠先位聲明：訴願決定及原處分關於認定系爭土地為現有巷道之部分均撤銷；
㈡備位聲明：確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在。
三、上訴人則以：（一）上訴人於87年8月間依當時法令及李樹遠申請（張尚卿為其代理人及聯絡人）辦理現有巷道認定，依會勘紀錄所登載紀錄，系爭巷道業經南投縣竹山鎮公所人員及竹山鎮民代表會副主席等，依當時現況為8米且證明已通行逾20年以上，並依當時臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款所稱之現有巷道認定辦法認定在案，且函復申請人及副知南投縣竹山鎮公所。
而依87年地籍圖謄本所載，系爭巷道前段江西林段籐湖小段309-4地號（重測後為保生段495地號）土地，原為國有土地未登錄地，供公共通行道路使用，並於86年辦理第一次登記該地號，地目為道，上訴人於87年8月依例對當時道路現況依臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款之現有巷道認定辦法作成現有道路之認定，且依73年版林務局農林航空測量所航空攝影圖所示已存在；
又系爭巷道係由竹山聯繫至鹿谷初鄉○○○村○○道路，除輔助參加人之信眾外，並有居民於道路兩旁興建農舍居住，亦即其原本即為供不特定對象農民耕作及登山客與籐湖社區居民進出之道路，可知系爭巷道年代久遠已有道路存在，並供不特定人士通行之事實。
（二）被上訴人主張102年間因輔助參加人興建納骨塔，並封閉系爭巷道後段，而引起抗爭部分，惟被上訴人主張遭封閉道路路段非上訴人87年系爭巷道認定範圍，上訴人102年11月21日府工養字第1020222326號函說明二已答復，並將系爭巷道圖說檢附於被上訴人；
又上訴人所召開之102年3月8日竹山鎮延平里籐湖巷現有巷道說明會會議內容略載：「……四、發言內容：……3、吳義郎君所述（4）：『當初私人土地作為道路使用，僅承諾做為道路使用，非興建納骨塔，且未包含土地所有權。』
」等語，可見被上訴人主張係為反對興建納骨塔，而與現有巷道認定無關。
又經上訴人訪查當地里民及輔助參加人提供84年8月9日土地使用同意書所示，被上訴人於當時已簽認同意辦理系爭巷道拓寬及收取地上物補償金等情事，並且知該拓寬道路為8米，故系爭巷道對於土地所有權人並無改變且不影響所有權權益。
（三）本件上訴人於87年8月間依據當時法令及人民申請辦理現有巷道認定，併上訴人102年11月21日府工養字第1020222326號函說明三、四已答復：「三、另有關此道路非84年間才開闢，而是早就有其道路及通行（如73年航照圖），在84年間才陸續辦理道路拓建工程。
四、旨揭現有巷道認定乙案，本府係依據當時法令及民眾申請事項辦理並無台端所述之情事」等情。
又系爭巷道沿線上訴人於87年間認定時，已有建物存在，其中門牌竹山鎮籐湖巷34之4號初編為67年6月2日，可認定已通行達20年以上，且於87年後該系爭巷道上已另有建築之申請案件在案（如上訴人91年指定建築線）。
另系爭巷道於87年認定為現有巷道至102年間被上訴人陳情止，並無任何異議，可見該道路係具有公共通行之地役權，且上訴人98年2月3日府建管字第09800261322號函公告暨附圖（建築線及現有巷道認定）公告於南投縣竹山鎮公所、南投縣竹山鎮延平里辦公處等，而公告係為系爭巷道（慈照寺）之後段部分，惟公告當時被上訴人並無異議。
（四）被上訴人於101年底就系爭巷道設置、堆置障礙物，阻礙通行，經上訴人於101年12月28日現場會勘，並請求被上訴人自行排除恢復通行，然被上訴人逾期未排除障礙物，上訴人爰請道路管理機關竹山鎮公所依法排除，而竹山鎮公所原於102年2月8日至現場執行排除，惟被上訴人堅決反對執行排除，並表示已遭受他人提告，現場需保留以供日後證明之用，直至上訴人於同年6月27日再次請道路管理機關竹山鎮公所依法排除，被上訴人才排除障礙物。
綜上，上訴人依系爭巷道寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要之要件，認定系爭巷道屬依臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款認定之現有巷道，應無違誤等語，資為抗辯。
四、輔助參加人則以：按訴願法於87年10月28日修正公布、89年7月1日施行；
行政程序法於88年2月3日公布、90年1月1日施行，並無溯及既往適用之條文。
而原處分係於87年8月24日作成，並已核發現有巷道證明文件予申請人，則按本院93年度裁字第660號裁定、93年度裁字第1112號裁定意旨，因訴願法修正前並無利害關係人未知悉行政處分情形者，應如何起算訴願期間之規定，訴願法第14條第2項但書規定之3年期限，應自新法施行之日起算。
故本件被上訴人最遲應提起訴願之期間為92年7月1日，則被上訴人遲至103年1月23日始提起訴願，遲誤期間達10年6個月之久，其起訴自不合法。
退步言之，倘認訴願法第14條第2項前段規定於原處分有適用之餘地者，則被上訴人提起訴願之期間應自知悉時起算，並非自送達起算。
蓋依被上訴人所提臺灣南投地方法院102年度交訴字第46號刑事判決理由欄壹、二㈠部分，被上訴人吳國揚、吳義鈴、吳義馴自承已於101年12月9日知悉本件原處分之存在；
而依被上訴人吳清純於同院96年度訴字第338號民事判決中主張，可知其更早於96年間提起民事訴訟時，即已知悉原處分之存在。
故自被上訴人知悉原處分時起，至其提起訴願時均已超過訴願法第14條第2項前段規定之30日期間，被上訴人所提訴願自不合法。
退萬步言，倘認被上訴人所提訴願應適用89年7月1日施行之訴願法，並得適用現行行政程序法，則按本院93年度裁字第660號裁定及臺灣高等法院臺中分院102年度訴字第185號判決要旨，本件原處分係於87年8月24日作成，被上訴人遲至103年1月23日始提起訴願，已逾提起訴願法定期間，不得再提起訴願，亦無行政程序法第98條第3項規定之適用等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件被上訴人起訴時，訴之聲明為訴願決定及原處分均撤銷，惟被上訴人於訴願決定及原處分撤銷之範圍，係包含上開現有巷道中不屬於被上訴人所有系爭土地部分，經原審法院囑託南投縣竹山地政事務所對該現有巷道關於系爭土地之部分進行複丈，而製成附圖，並向被上訴人闡明後，被上訴人於103年12月17日提出行政準備書四狀，聲明變更訴之聲明為訴願決定及原處分關於認定系爭土地為現有巷道之部分均撤銷，亦即將訴之聲明限縮至被上訴人所有系爭土地經上訴人認定為現有巷道部分，核其請求之基礎不變，被上訴人訴之變更應予准許。
又被上訴人於本件103年12月31日行言詞辯論程序時，當庭以行政準備書五狀追加訴之聲明為「確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在。」
該部分聲明為確認訴訟，又於104年1月28日行言詞辯論時，將該部分追加聲明列為本件之備位聲明，上訴人對被上訴人該部分訴之追加均無異議，且為本案之言詞辯論，視為同意被上訴人該部分之追加，是被上訴人為該部分訴之追加，亦符合行政訴訟法第111條第1項之規定。
（二）本件上訴人前經訴外人李樹遠於87年間申請現有巷道認定，經上訴人至現場勘查系爭土地為現有巷道屬實，依行為時「臺灣省建築管理規則」第4條第1項第1款規定，以原處分及標示實測圖認定系爭巷道，該巷道占用如附圖所示系爭土地，而被上訴人為系爭土地之所有權人，自有對被上訴人發生公法上之法律效果，而為行政處分。
另被上訴人吳國揚雖為系爭土地其中南投縣竹山鎮○○段○○○○○○號土地應有部分2分之1之所有權人；
被上訴人吳義馴為同段496地號土地應有部分為4分之1之所有權人，該等2人僅為分別共有人之一，惟依民法第821條之規定，仍得循序提起行政訴訟。
（三）行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；
至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。
而基於憲法對於人民行動自由之保障，國家應修築道路以供通行，而人民則有利用公用道路交通往來之權利，惟人民之行動自由，並不包括請求國家修築或維持特定道路之權利在內（本院100年度判字第433號判決意旨參照）。
本件輔助參加人慈照寺雖有使用系爭巷道對外通行之事實，僅係利用具公用地役關係之系爭巷道通行，屬反射利益結果，並無請求上訴人將被上訴人所有系爭土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，故無須依行政訴訟法第42條第1項之規定，依職權命其獨立參加本件訴訟（其已聲請為上訴人之輔助參加人）。
（四）原處分認定系爭土地為現有巷道，影響被上訴人對系爭土地之支配使用，故被上訴人係原處分之受處分人，其提起訴願之期間，應自其受原處分之送達或知悉原處分之內容時為起算點。
又經上訴人承稱本件原處分並未有公告，僅送達予申請人及竹山鎮公所，是被上訴人當時並未收受原處分，自無法得知原處分之內容，嗣後其雖有知悉系爭土地經指定為系爭巷道，惟仍未得知指定系爭巷道之長、寬度及占用系爭土地之範圍，嗣被上訴人向上訴人提出陳情，經上訴人102年10月17日函、上訴人102年6月3日府工養字第1020103612號函，均未檢送原處分及標示實測圖，被上訴人對於原處分之救濟期間仍無法起算；
縱認該函為行政處分，然該函並未有教示被上訴人如有不服該處分，應於法定期限提起訴願，依行政程序法第98條第3項之規定，被上訴人於103年1月23日提起訴願，並未逾1年之期間，應視為其於法定期間提出訴願。
（五）依上訴人87年8月17日會勘紀錄表所載，實地勘查江西林段籐湖小段308地號至台3線之聯外道路，目前供公眾通行，最窄處為8公尺，且經南投縣竹山鎮民代表會副主席證明該道路通行逾20年以上；
另南投縣竹山鎮民代表會副主席同日出具之證明書，記載茲證明南投縣竹山鎮○○○段○○○段308及308-1地號之聯外道路（自現台3線起），已供公眾通行達20年以上，是上訴人以原處分認定系爭巷道之基礎，係該巷道當時供公眾通行，最窄處為8公尺，且經南投縣竹山鎮民代表會副主席出具之證明書，證明該道路通行逾20年以上。
（六）依上訴人檢附林務局農林航空測量所73年6月7日拍攝有關系爭巷道周遭位置航空攝影資料即空照圖，與83年6月9日拍攝系爭巷道周遭位置之空照圖2者比較，系爭巷道周遭位置地形地物並無甚大差異。
依83年6月9日之空照圖，系爭巷道呈現出線條之路徑，兩側均為農田（與台3線交會處之建物，該建物面臨台3線而以該道路進出），顯為作為每塊區分管理農耕土地分界之用（俗稱田埂），又該區域佈滿大片茂密叢林，已未有明顯分界用之田埂，更遑論有8公尺路寬之道路，迄87年7月2日之空照圖，系爭巷道（仍以黃色標示）始呈現出明顯可辨明具有相當寬度之道路。
且依73年6月7日拍攝之空照圖，系爭巷道為小路狀態，並往上方村落行進，圖中所示最接近系爭巷道之村落前，該空照圖均有繪製紅色及較細虛線（1.5公尺至3.15公尺）之通路，再連接村落上方紅色實線之較寬道路，通往台3線省道，該村落顯係依上開通路而非以系爭巷道出入通行，是上訴人所稱該村落之居民活動出入通行之路線，係經系爭巷道，自與事實不符。
（七）系爭巷道經原審法院103年10月31日至現場履勘結果，系爭巷道距離台3線道路交會處約8米寬，往輔助參加人慈照寺建物方面延伸，至該寺牌樓入口寬度變為10-12米寬之道路，現場對照上訴人原處分所附之實測圖，A部分為輔助參加人慈照寺3層建物，門牌為籐湖巷150-1號；
B部分為籐湖巷37號；
C部分為一聚落，另有其他通路，C部分隔著系爭巷道路旁有一建物，為籐湖巷40號，係於87年間經上訴人認定系爭巷道後所興建；
D部分為C部分村落前方建物籐湖巷34-4號之延伸至系爭巷道旁，設有車庫門；
E部分現已不存在，F部分面臨台3線，路旁有後來興建之小木屋及鐵皮屋等現況。
另依上開83年6月9日之空照圖，系爭巷道呈現出線條之田埂路徑，兩側均為農田，此時慈照寺尚未興建，又依上訴人檢附之南投縣竹山鎮戶政事務所出具之籐湖巷40號、37號、150-1號及34-4號之門牌證明，該4門牌號碼依序為87年11月16日、86年7月1日、86年5月5日及67年6月2日初編，是籐湖巷40號、37號及150-1號等3門牌號碼均於86、87年間所初編，而籐湖巷34-4號雖於67年6月2日初編，惟該建物位於C部分聚落，已有其他通路，不須以系爭巷道為唯一通路。
準此，依上開83年6月9日及87年7月2日之2空照圖，及對照前述勘驗現場及門牌初編之實際情形，系爭巷道顯於83年6月9日至87年7月2日期間，方由田埂成為約8米寬之巷道，在此之前，並無供公眾通行之情形。
至被上訴人吳義馴（由其父吳麒麟代理）、訴外人吳禎修、吳中良、吳重棟、吳顯政、吳其總、吳宗岳、吳茂盛、吳清風及陳庚等人，雖於84年8月9日至15日，分別以重測前南投縣竹山鎮○○○○○○段籐湖小段32-1、32-2、39-1、40-41、42、47、39-1、309、309-1、309-3、310及310-1地號等土地，與輔助參加人慈照寺訂立土地使用同意書，記載提供該等土地作為慈照寺8米寬道路工程用地，提供人並保留道路通行之權利乙節，此係該等土地之提供人與輔助參加人慈照寺間之土地使用約定，為民法上規定之通行權私法法律關係，並非系爭土地成立公用地役權關係之依據，且自84年8月間起至上訴人於87年8月24日以原處分認定系爭巷道止，縱使系爭巷道有經不特定人或公眾通行之情形，亦僅有3年期間，與現有巷道之認定，依上開規定及說明，須有供公眾通行20年以上或經歷之年代久遠而未曾中斷之要件不符。
另原審法院於103年10月31日勘驗現場時，雖有南投縣竹山鎮延平里里長何啟文及鄭麗香（其稱任慈照寺執行秘書）提供書面說明資料，僅為記載因系爭巷道通行，該巷道之土地所有權人與通行者之糾紛事宜，均與上開客觀事證無涉，尚難為本件上訴人有利之論據等語，為訴願決定及原處分關於認定系爭土地為現有巷道之部分均予撤銷之判決。
六、上訴意旨略謂：（一）上訴人部分：1、法不溯及既往為法律適用之基本原則，原處分之作成日期為87年8月24日，早於行政程序法之施行日，而行政程序法又無溯及既往適用之條文規定，則上訴人於87年8月24日所做成之行政處分，應如何適用行政程序法第98條之規定，原審法院未詳為論述；
又原處分自新訴願法施行起，迄於被上訴人提起訴願，已逾三年不變期間；
另參酌本院93年度裁字第660號裁定意旨，本件有無適用訴願法第14條第2項但書之規定，未見原判決詳為調查等情，實有不備理由之違誤。
2、依臺灣南投地方法院95年度訴字第139號判決、臺灣高等法院台中分院96年度上易字第51號共有物分割判決，被上訴人吳義鈴及吳國揚各自取得443地號土地及443-1地號土地，被上訴人吳義鈴及吳國揚於該時亦知悉其所有系爭土地供作八米寬道路使用，則被上訴人吳義鈴及吳國揚於臺灣南投地方法院95年度訴字第139號共有物訴訟中業已知悉系爭行政處分之存在。
又依臺灣南投地方法院96年度訴字第338號判決，被上訴人吳清純於該民事訴訟中主張「系爭土地中段鋪設一條8公尺寬之道路，同往系爭土地西側既成道路，再與省道台3線相連接」等情，可證被上訴人吳清純於臺灣南投地方法院96年度訴字第338號判決共有物訴訟中業已知悉系爭行政處分之存在。
上揭人等遲至103年1月23日方提起訴願及訴訟程序，並主張「不知其道路已供公眾使用」，顯有罹於消滅時效、違反禁反言等情，惟原判決對此未為論斷，實有不備理由之違誤。
另被上訴人吳義馴於101年12月17日向上訴人提出申請，並經上訴人同被上訴人吳義馴於101年12月28日會勘並作成「南投縣政府工務局道路養護科會勘紀錄」時，上訴人即告知「前於87年8月24日本府土木工程科認定現有巷道在案」，顯見被上訴人吳義馴於101年12月28日會勘時即知悉原處分之存在，被上訴人遲至103年1月23日方提起訴願及訴訟程序，顯已罹於消滅時效，惟原判決逕以原處分未告知救濟期間，漏未審酌「被上訴人吳義馴101年12月28日會勘時即已知悉行政處分存在」之事實。
3、另參臺灣南投地方法院102年度交訴字第46號刑事判決書，被上訴人吳義鈴、吳義馴及吳國揚於該案中自承「我們於101年12月9日才知道系爭巷道已經被認定為既成巷道，這樣的認定是違法的」，既然被上訴人吳義鈴、吳義馴及吳國揚於101年12月9日已知悉系爭巷道被認定為既成巷道之事實存在，則被上訴人吳義鈴、吳義馴及吳國揚於103年1月23日方提起訴願，為何未逾越訴願法規定之時效期間，原判決之認事用法顯有違誤。
4、依臺灣省建築管理規則第4條、南投縣建築管理自治條例第5條等規定，並非經道路縣市主管機關認定為「現有巷道」者，即一概具有公共地役關係之巷道，僅臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款及南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款之現有巷道，才具有公共地役關係，其餘種類之既有巷道並不當然即具有公共地役關係，兩者不容混淆；
退步言，本件縱不具備公共地役關係之既有巷道，然被上訴人均不爭執曾提供系爭土地供輔助參加人通行使用，則系爭道路是否屬於南投縣建築管理自治條例第5條第1項第2款之現有巷道，未見原判決予以說明，倘系爭道路不符合南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款，但符合同條文第2款規定時，原判決即有未洽。
（二）輔助參加人部分：1、原處分作成時，行政程序法尚未施行，亦無制定溯及條文，則依法律不溯及既往原則，自無行政程序法之適用。
又依本院93年度裁字第660號裁定意旨本件被上訴人最遲應於92年7月1日提起訴願，惟被上訴人遲至103年1月23日始提起訴願，其提起訴願、行政訴訟均不合法，惟原判決逕認上被上訴人為合法，然未說明其合法之理由，顯有不備理由之違法。
2、系爭巷道是否有公眾通行20年以上，或經歷之年代久遠而未曾中斷，均屬過去已發生之歷史，除舉親眼目擊者，或有攝影照片尚存者可以證明外，徒具空照圖按圖索驥而期得原來情況，實屬難能，故原判決之認定，顯有論理法則及經驗法則上不周全之處。
原判決捨棄上訴人主張系爭巷道沿線於87年間已有建築物存在、門牌竹山鎮籐湖巷34之4號於67年初編、91年指定之建築線等論述，又不言明不可採之理由，顯有不備理由之違誤。
3、巷道之所有權人同意提供以供公眾之通行，正足以符巷道成立以和平為要件，且原所有權人亦不因上訴人單方公權行為減少或喪失所有權，此適為上訴人為本件處分時最需注意之處，自不能謂與上訴人之處分無關。
又依輔助參加人提供84年8月9日土地使用同意書之內容，被上訴人當時以簽認同意書同意系爭巷道拓寬及地上物補償金，並知被拓寬之道路為8米，被上訴人同意系爭巷道中之土地，有償提供輔助參加人通行，依情亦應答允居民及大眾通行，則被上訴人此項有償同意提供系爭巷道土地之行為，顯已符合為供不特定之公眾通行之要件，原判決認與系爭巷道事證無涉，顯悖於論理法則。
4、上訴人於原審程序中業已主張，原處分作成至被上訴人陳情日止，期間並無人表示異議；
上訴人於98年2月3日以府建管字第09800261320號函公告暨附圖，公告於南投縣竹山鎮公所、南投縣竹山鎮延平里辦公處等，被上訴人亦無異議等情，惟原判決對此置而不論，亦未說明不可採之理由，顯有不備理由之違誤等語。
七、本院按：（一）「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
「本規則依建築法（以下簡稱本法）第101條規定訂定之。」
「（第1項）本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。
……。
（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」
分別為建築法第101條、行為時臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日發布廢止）第1條及第4條所明定。
次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、本院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。
……。」
為司法院釋字第400號解釋理由書所明釋。
（二）查原處分之作成日期為87年8月24日，早於行政程序法之施行日90年1月1日，依法律不溯既往原則，原處分自無行政程序法第98條第3項規定之適用，況行政程序法第98條第3項規定係以行政處分業經送達為前提，本件依原審所認定之事實，原處分既未公告亦未送達予被上訴人，原處分自無適用行政程序法第98條第3項規定之餘地。
又訴願法第14條第2項之適用係以利害關係人知悉行政處分或行政處分送達、公告為前提，本件被上訴人係受處分人，並非利害關係人，且原處分並未公告亦未送達予被上訴人，自無訴願法第14條第2項之適用。
原判決就此亦已論明：被上訴人為系爭土地之所有權人，原處分認定系爭土地為現有巷道，影響被上訴人對系爭土地之支配使用，係原處分之受處分人，而非僅為利害關係人，其提起訴願之期間，應自其受原處分之送達或知悉原處分之內容時為起算點。
被上訴人稱原處分迄其提起本件訴訟時，上訴人方以證物方式提出，才得知原處分之內容，上訴人亦承稱原處分僅有函稿寄送申請人李樹遠，副本函送竹山鎮公所，並未有公告，是被上訴人當時並未收受原處分，該處分亦無公告之情形，自無法得知原處分之內容等語，業已間接否定原處分之作成日期得作為救濟期間之起算點，亦同時否定原處分有行政程序法第98條第3項及訴願法第14條第2項規定之適用。
上訴意旨主張本件原處分應如何適用行政程序法第98條第3項及訴願法第14條第2項規定，原判決未詳為論述，有判決不備理由之違法云云，核無足採。
（三）依臺灣南投地方法院95年度訴字第139號分割共有物判決，被上訴人吳義鈴及吳國揚各自取得443地號土地及443-1地號土地，上訴人主張渠2人於該時已知悉其所有系爭土地供作八米寬道路使用；
又依臺灣南投地方法院96年度訴字第338號判決，被上訴人吳清純於該分割共有物訴訟中主張「系爭土地中段鋪設一條8公尺寬之道路，同往系爭土地西側既成道路，再與省道台3線相連接」等語，上訴人主張吳清純於該分割共有物訴訟中業已知悉原處分之存在；
又依101年12月28日「南投縣政府工務局道路養護科會勘紀錄」，上訴人當日即告知被上訴人吳義馴「前於87年8月24日本府土木工程科認定現有巷道在案」，上訴人主張吳義馴於101年12月28日會勘時即知悉原處分之存在；
又依臺灣南投地方法院102年度交訴字第46號刑事判決書，被上訴人吳義鈴、吳義馴及吳國揚於該案中自承「我們於101年12月9日才知道系爭巷道已經被認定為既成巷道，這樣的認定是違法的」，上訴人主張渠3人於101年12月9日已知悉系爭巷道被認定為既成巷道之事實存在。
上開上訴人主張縱屬可採，無論被上訴人知悉系爭土地被認定為現有巷道，或知悉原處分之存在，惟如上所述，被上訴人從未收受原處分之送達或公告，自無從知悉原處分之詳細內容，亦無法得知系爭巷道之長、寬度及占用系爭土地之範圍，被上訴人對於原處分之救濟期間自無從起算。
原判決就此已敘明：被上訴人自102年起向上訴人提出陳情，質疑系爭巷道認定之合法性，上訴人102年10月17日函亦未檢附本件原處分及標示實測圖予被上訴人，被上訴人此時尚無法得知系爭巷道之長、寬度及占用系爭土地之範圍，其對於原處分之救濟期間仍無法起算，縱使認該函為行政處分，然該函並未有教示被上訴人如有不服該處分，應於法定期限提起訴願，依行政程序法第98條第3項之規定，被上訴人遲誤訴願期間，得於1年內提起訴願，而被上訴人於103年1月23日提起訴願，並未逾1年之期間，應視為其於法定期間提出訴願等語，經核並無違誤。
上訴意旨徒以上開民刑事判決中被上訴人之供述及會勘紀錄中上訴人之告知，主張被上訴人早已知悉原處分之存在，顯已逾訴願期間云云，核屬無據。
（四）依卷附原處分之內容及原判決所確定之事實，本件原處分係依行為時臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款（即南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款）規定，認定系爭土地為現有巷道，至於系爭現有巷道是否符合南投縣建築管理自治條例第5條第1項第2款之規定，則屬另一問題，與原處分是否應予撤銷無涉，上訴意旨主張系爭道路是否屬於南投縣建築管理自治條例第5條第1項第2款之現有巷道，未見原判決予以說明，倘系爭道路不符合南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款，但符合同條文第2款規定時，原判決即有未洽云云，自屬對於本件訴訟標的之誤解。
（五）按現有巷道成立公用地役關係之要件，首須為不特定之公眾通行所必要；
其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。
原判決依上訴人所檢附之林務局農林航空測量所分別於73年6月7日、83年6月9日、及87年7月2日拍攝之空照圖，加以比較觀察，認73年及83年之空照圖並無太大差異，系爭巷道兩側均為農田，僅作為每塊區分管理農耕土地分界及通行之用（俗稱田埂），迄87年7月2日之空照圖，系爭巷道始呈現出明顯可辨明具有相當寬度之道路，且最接近系爭巷道之村落係藉由連接村落上方紅色實線之較寬道路，通往台3線省道，而非以系爭巷道出入通行，是上訴人所稱該村落之居民活動出入通行之路線係經系爭巷道，自與事實不符。
再經原審於103年10月31日至現場履勘結果，及上訴人檢附之南投縣竹山鎮戶政事務所出具之門牌證明，籐湖巷40號、37號及150-1號等3門牌號碼均於86、87年間所初編，而籐湖巷34-4號雖於67年6月2日初編，惟該建物位於C部分聚落，已有其他通路，不須以系爭巷道為唯一通路。
準此，系爭巷道顯於83年6月9日至87年7月2日期間，方由田埂成為約8米寬之巷道，在此之前，並無供公眾通行之情形。
至被上訴人吳義馴及訴外人，雖於84年8月9日至15日，分別以重測前南投縣竹山鎮○○○○○○段籐湖小段47地號等土地，與輔助參加人慈照寺訂立土地使用同意書，記載提供該等土地作為慈照寺8米寬道路工程用地，提供人並保留道路通行之權利乙節，此係該等土地之提供人與慈照寺間之土地使用約定，為民法上之通行權私法法律關係，並非系爭土地成立公用地役權關係之依據，且自84年8月間起至上訴人於87年8月24日以原處分認定系爭巷道止，縱使系爭巷道有經不特定人或公眾通行之情形，亦僅有3年期間，與現有巷道之認定須有供公眾通行20年以上或經歷之年代久遠而未曾中斷之要件不符等語，經核尚無違論理及經驗法則。
上訴意旨主張原判決僅依據空照圖，而未審認67年編定之門牌證明、91年指定之建築線及被上訴人有償同意提供系爭巷道土地之行為，顯已符合為供不特定之公眾通行之要件，有判決不備理由之違法云云，亦無足採。
（六）綜上所述，原判決並無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 慧 娟
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 伍 榮 陞