最高行政法院行政-TPAA,104,判,74,20150205,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第74號
上 訴 人 林之林科技股份有限公司
代 表 人 胡繼云
訴訟代理人 李世章 律師
徐念懷 律師
彭國洋 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 達爾膚生醫科技股份有限公司（原名：天昱生物科
技股份有限公司）
代 表 人 吳奕叡

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國103年6月25日
智慧財產法院103年度行商訴字第24號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣上訴人前於民國98年4月15日以「DR.HU Miracle ﹠De-vice」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之面膜、化妝品商品，向被上訴人申請註冊，經核准列為註冊第1397498號商標（下稱系爭商標，商標權期間為99年2月16日至109年2月15日）；
嗣參加人以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第11至14款規定，對之申請評定（訴願決定書事實欄及原審判決書事實概要欄均誤載為提起異議），審查期間適逢商標法修正施行，前揭規定業經修正為同法第30條第1項第8、11、10及12款規定，案經被上訴人審認系爭商標與據以評定之註冊第1176996號「DR.WU & DR設計圖」商標、第1276721號「DR.WU及圖」商標及第1276722號「DR.WU」商標（下稱據爭商標）構成近似，復指定使用於同一或類似之面膜、化妝品等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，核有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，以102年8月8日中台評字第1010175號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟均經駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠、系爭商標英文字體雖經變形設計，惟仍以「DR.HU Miracle」字樣為主，其「R」字中間設計為一小反白之十字圖，中文意指「胡博士」，至據爭商標則以「DR.WU」字樣及「DR設計圖」組合而成，其中文則指「吳博士」，二者外觀明顯有別，就消費者而言，實分屬不同中文姓氏，其外觀印象不同而難構成近似，且觀念及寓意亦有別而無使消費者混淆誤認之虞，不得僅以系爭商標中「H」與據爭商標中「W」不同即遽認二者近似。
㈡、DR.乃Doctor之縮寫，說明商品為博士創用或予商品具專業之印象，顯屬商品相關文字說明而不具識別性；
系爭商標為胡繼云博士創立，乃商標創用人依其姓氏之合理使用，並無仿襲他人商標意圖，況以姓氏加頭銜組合為商標使用，且未與先前註冊商標相同之情形下，當能併存使用而無致消費者混淆誤認，否則將有壟斷博士稱謂之嫌而礙於公平競爭。
此外，以「博士」頭銜結合英文姓氏或姓氏縮寫作為商標，並指定使用於化粧品、保養品、人體用清潔劑及洗面乳等商品者，業獲被上訴人核准多件，以註冊第01302225號「DR.Su及圖」商標為例，此與據爭商標之外觀近似程度極高，卻同獲被上訴人准予註冊使用於化妝品、保養品及清潔劑等商品，至中國大陸亦有眾多以博士頭銜及英文姓氏組合作為商標，並同指定用於美容保養類商品之情形，足認此非參加人所創用而獨以其得為申請。
㈢、系爭商標之商品早於註冊日前，已於市場大量流通行銷並於遠東百貨、雅虎奇摩……等實體店面及網站通路販售，其銷售發票日期均為98年1月至99年12月間，連續數月銷售金額均逾百萬元，足認系爭商標商品於美容保養市場獲得佳評並具知名度，而為相關消費者所熟悉瞭解，於美容保養領域已獲聲譽，況上訴人於短時間內大量透過購物網站、電視購物臺及百貨公司等通路推展系爭商標之商品，而使消費者留下深刻印象，足證其商品於系爭商標註冊日前已為相關消費者所熟悉，與據爭商標併存之事實亦為消費者所認識，並無致相關消費者混淆誤認之虞，此有103年4月18日蘋果日報網路新聞就含有杏仁酸成分保養品之報導，已將「DR.HU Miracle & Device」與「DR.WU」兩品牌併列為合格，益徵相關消費者早可區辨兩者差異而無致混淆誤認之虞等語，求為判決將原處分及訴願決定均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠、系爭商標將外文「DR.HU」「Miracle」上下並列組合，其中「Miracle」係標榜商品功效，於化粧品類產品獲准註冊者所在多有，故識別性較弱，「DR.HU」反白置於墨底圖框內，應為消費者主要識別來源之ㄧ；
至據爭商標或由較大字體「DR.WU」結合較小比例之DR設計圖組成、或由W設計圖搭配「DR.WU」上下排列組成、或由單純「DR.WU」構成，二者首尾字母相同且皆由兩字母為一小組群，中間以符號「‧」為間隔之4大寫字母組合而成，整體外觀及讀音相彷，以具普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，可能會誤認二商品來自同一來源或不同來源間有所關聯，應屬近似之商標而近似程度不低。
㈡、系爭商標與據爭商標均屬人體皮膚保養與化粧用品，性質及用途相同，產製主體及購買族群亦極為相近，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之商品。
觀諸被上訴人商標評定書及參加人檢送之光碟片、國內外報章雜誌及電視媒體報導等事證，據爭商標於系爭商標註冊前，已於國內、外長期持續廣告宣傳，用於化粧品、護膚保養品等商品，當為相關消費者所熟悉，據爭商標復經被上訴人認定為著名；
至上訴人於評定階段所提事證，尚難證明系爭商標為消費者所熟悉，而執以認定系爭商標之註冊無致相關消費者混淆誤認之虞，自應予據爭商標較大之保護。
㈢、據爭商標獨創性雖不高，惟以之為商標而指定使用於化粧品等商品，並無關聯性，另搭配DR設計圖或W設計圖之組合，予人不同視覺印象，且業經參加人長期廣泛行銷使用，應具相當之識別性。
被上訴人雖曾核准以DR.結合英文姓氏為商標圖樣並指定使用於第3類化妝品之商標，惟其等商標圖樣均與本案有別，尚不得比附援引而執為本案有利之論據；
至上訴人所舉大陸地區之前述相關商標註冊資料，因商標具屬地性，且商標法制及審查基準有別，亦不得援彼例此而執為不致混淆誤認之有利論據，綜上所述，二者近似程度不低，所指定之商品類似程度極高，且據爭商標為相關消費者所熟悉並具相當識別性，一般消費者極可能誤認二商標所表彰商品為同一來源或者使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認之虞等語，資為抗辯，並求為駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：㈠、參加人於92年設立後，陸續獲准註冊據爭商標外，亦持續推廣行銷其「DR.WU」系列商標之醫療美容產品，除透過國內知名購物網站行銷，並經國內外知名報章、雜誌與電視媒體廣為報導，並常為美粧保養專家於電視節目推薦使用，是據爭商標為夙有聲譽之著名商標，足認於系爭商標申請註冊前，其品質及信譽已為相關事業或消費者所認知而屬著名商標；
此外，如被上訴人所述，二者整體文字外觀及讀音極為相仿，系爭商標中「R」字「醫療十字」圖樣，復與據爭「DR.WU」商標有異曲同工之妙，相關消費者施以普通注意於異時異地隔離觀察，實有產生混淆誤認之虞，故二者應屬近似商標。
㈡、系爭商標與據爭商標所指定使用者，均屬人體皮膚保養與化妝用品，其性質及用途相同，應屬構成同一或高度類似之商品；
況系爭商標之商品於上市販售後，參加人經常接獲消費者詢問及投訴將系爭商標誤為據爭商標而購買情事，而消費者於網路留言誤購情形亦所在多有，復參據上訴人廣告文宣，多單獨使用「DR.HU」商標而非系爭商標，益徵系爭商標係規避審查所構思之商標，藉其他部分之結合，而與據爭商標近似之「DR.HU」商標合法化，是系爭商標顯為惡意註冊、違法使用等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、系爭商標係外文「DR.HU」與「Miracle」所構成，前者文字反白而置於黑框內，後者則置於黑框下方，視覺上清楚分割為「DR.HU及圖」及「Miracle」，其中「Miracle」有奇蹟之意，用於指定醫美商品上，有說明、標榜商品功效之意，識別性較弱，是「DR.HU」應為系爭商標主要識別部分，相較於據爭商標或由較大外文字體「DR.WU」結合較小比例DR設計圖所組成、或由W設計圖搭配外文「DR.WU」上下排列組成、或由單純外文「DR.WU」構成，二者僅「H」「W」之差異，其讀音於連貫唱呼上極相彷彿，整體外觀均由兩字母為一小組群，中間以符號「‧」作為間隔之4個大寫字母組合而成，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，可能會誤認二商品為同一來源或誤認不同來源間而有所關聯，應屬近似商標且近似程度不低。
此外，上訴人係以「DR.HU」而非「胡博士」作為其商標主要識別部分，至據爭商標則以「DR.WU」而非「吳博士」作為該商標主要識別部分，消費者寓目所見仍為「DR.HU」或「DR.WU」，自無從立即區辨其等商標核屬不同姓氏之「胡博士」及「吳博士」，故仍有致消費者混淆誤認之虞。
㈡、系爭商標與據爭商標所指定使用之商品，均屬人體皮膚保養與化妝用品，其原料、用途及功能亦大致相當，且行銷管道、銷售場所及消費族群等因素亦具共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其來自相同或雖不同但有關聯之來源，所指定使用之商品間應屬相同或高度類似之商品。
㈢、參加人負責人之父吳英俊係行醫逾30年之醫學美容皮膚科醫生，早於93年即使用據爭商標於醫學級保養系列商品，94年起並陸續獲准商標註冊，93至95、97至99年間並經國內外知名報章雜誌及電視媒體報導，況據爭商標業經被上訴人評定及原審99年度行商訴字第224號行政判決認定著名在案，足認據爭商標於系爭商標註冊前，於國內、外市場已長期廣告宣傳使用於化粧品、護膚保養品等商品，其品質及信譽已為相關事業或消費者所普遍認知而屬著名商標；
至上訴人所示證據中，其照片、商品型錄及網路資料或無日期可稽、或發佈時間晚於系爭商標註冊日，均非系爭商標行銷使用之事證，又系爭商標產製之面膜縱獲98年YAHOO！奇摩評選為年度品牌第6名，然除該年度品牌名次外，難謂予消費者留下深刻印象，其認定時點亦與系爭商標註冊日相去不遠，嗣後雖陸續提出照片、網路資料、對帳單及統一發票等事證，或未標示日期，或無系爭商標圖樣之標示，縱能證明系爭商標商品於91年或98年間即已開始銷售，然並未記載系爭商標商品之銷售量或銷售量不高，尚難遽認於系爭商標註冊日前，已較據爭商標為相關消費者所熟悉，故據爭商標自應予較大之保護。
㈣、據爭商標「DR.WU」之獨創性雖不高，惟以之作為商標而指定用於化粧品等商品並無關聯性，另搭配DR設計圖或W設計圖之組合，已予人不同視覺印象，且經參加人長期廣泛行銷使用，應具相當之識別性。
此外，系爭商標商品於市面販售後，消費者確有與據爭商標商品造成混淆誤認之情形，上訴人固提出103年4月18日蘋果日報為據而主張消費者得區辨二者差異，然此係針對市售含杏仁酸產品之濃度是否過量之報導，該記者定會詳為調查採訪，其區辨二者之能力顯非等同於一般消費者，實難據該報導而推論具普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意不致混淆誤認二者；
上訴人雖復以被上訴人已核准多件以博士頭銜結合英文姓氏或姓氏縮寫所組成之商標……等語置辯，然該等註冊商標與系爭商標並非完全相同，且屬另案妥適與否問題而難比附援引，自無法以其他註冊個案遽論系爭商標無致混淆誤認之虞，此外，由於各國商標審查法制之差異，於他國獲准註冊之商標非當然得於我國註冊，至商標申請人善意與否，僅屬判斷有無混淆誤認因素之一，本件衡酌系爭商標與據爭商標近似程度不低，且均指定使用於同一或高度類似之商品，據爭商標商品業經參加人廣泛行銷使用，屬相關消費者較熟悉之商標，並具一定之識別性，且系爭商標實際上確已造成混淆誤認等因素綜合判斷，相關消費者極可能於購買時產生混淆誤認情事，是系爭商標之註冊應有修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用等語，資為其判斷之論據。
六、上訴意旨略以：原審無視上訴人所提出以自己專業頭銜結合自己姓氏申請商標註冊而未獲准，卻准許據爭商標壟斷使用Dr.頭銜、系爭商標於面膜及化妝品等消費市場已為相關消費者所熟悉之事證卻仍否准註冊等主張，復未敘明其不予採認之理由，顯有判決不備理由之違誤；
此外，依上開蘋果日報之報導，原審既已認定系爭商標與據爭商標之商品於消費市場併列為合格之事實，嗣後卻自行限縮消費者範圍，將記者排除於相關消費者之外，逕依註冊時之商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，率認系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，亦有判決適用法規不當之違法，況上開報導已將兩商標之商品併列合格之事實，報導予相關消費者所知悉，進而認識其商品分屬不同來源，自無上開規定之適用，益徵原判決適用法規不當等語。
七、本院按：
㈠、按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施
行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依
修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序
，其效力不受影響。」
現行商標法第106條第1項定有明文。
查系爭商標係98年4月15日申請註冊，並經被上訴人於99年2月16日核准註冊公告；
參加人於101年6月13日就系爭商標申請評定，經被上訴人於102年8月8日作成評定成立之處分，自屬現行商標法修正施行前，已受理而尚未處
分之評定案件，故系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5月28日修正公布，同年11月28日施行之商標法（下稱註冊時商標法）暨100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之現行商標法併為判斷。
㈡、復按「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之
商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標
或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不
在此限。」
註冊時商標法第23條第1項第13款及現行同法第30條第1項第10款定有明文。
所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費
者誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或
雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之
商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標
之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類
似關係而言。判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，依被上訴
人發布之「混淆誤認之虞」審查基準判斷混淆誤認之虞之
參考因素規定，應綜合：「⒈商標識別性之強弱、⒉商標
是否近似及其近似之程度、⒊商品或服務是否類似及其類
似之程度、⒋先權利人多角化經營之情形、⒌實際混淆誤
認之情事、⒍相關消費者對各商標熟悉之程度、⒎系爭商
標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素等相關因素、
各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後
，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。」「各項相關
因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是
否有致相關消費者混淆誤認之虞。」「雖然本法諸多條文
將混淆誤認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而
真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃
在於相關消費者是否會混淆誤認。」等情，此為主管機關
依職權所發布，與修正前商標法第23條第1項第13款及現行同法第30條第1項第10款規定並無違背，亦與同法第1條「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工
商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於商
標衝突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解
說，使商標專責機關在個案審查時，除符合一致性要求外
，更能兼及個案之妥當性規定意旨，是被上訴人辦理相關
案件，自得援用。
㈢、本件上訴人前於98年4月15日以「DR.HU Miracle﹠Device」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之面膜、化妝品商品，向被上訴人申
請註冊，經核准列為註冊第1397498號商標，嗣參加人以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第11至14款規定，對之申請評定，被上訴人審認系爭商標與據爭商標
構成近似，復指定使用於同一或類似之面膜、化妝品等商
品，有致相關消費者混淆誤認之虞，有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，因而為評定成立，系爭商標之註冊應予撤銷之處分，
上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟均經駁回，遂提起
本件上訴。
經查，上訴人系爭商標係由「DR.HU Miracle」外文字組成，其中「DR.HU」部分採黑底反白字，而「R」字則在中空位置嵌以墨色「+」字，代表習知之「醫藥
」文義，另「Miracle」字則在黑底反白之「DR.HU」文字下方，由於系爭商標未經繁雜設計，且字型未有特殊變化
，其中「Miracle」又屬慣用之英文字，意指「奇蹟」，是以一般消費者主要仍以「DR.HU」做為識別部分。
而據爭商標分別有註冊第1176996號「DR.WU & DR設計圖」商標、第1276721號「DR.WU及圖」商標及第1276722號「DR.WU」商標，無論何者，均有「DR.WU」文字，其中註冊第1176996號「DR.WU & DR設計圖」商標在「DR.WU」文字左側有墨底圓圈，內有左旋90度「U」中置「W」之圖形化設計圖案；
另註冊第1276721號「DR.WU及圖」商標則係在「DR.WU」文字上方有墨色方塊，內有「W」字母，另在該「W」字母中間上方有圓圈包圍之「+」圖形，惟如前所述，據爭商標等不論如何設計，均有明顯之「DR.WU」文字，因此一般消費者於目睹據爭商標時，主要仍以「DR.WU」為識別對象。茲比較系爭商標與據爭商標，兩者主要識別
部分分別為「DR.HU」與「DR.WU」，其中「DR.」部分為國人習知之「DOCTOR」縮寫，不具識別性，是以系爭商標與據爭商標主要比較部分，乃「HU」與「WU」二字。
單就文字部分相較，系爭商標與據爭商標僅有「H」與「W」差異，而就讀音部分，系爭商標與據爭商標均有「ㄨ」音，
因此在唱呼上兩者差異不大，是以，系爭商標與據爭商標
不論係採整體觀察、主要識別部分觀察，抑或讀音部分比
較，兩者均構成近似，且近似程度不低。
㈣、按系爭商標係指定使用在商品及服務分類表第3類之面膜、化妝品商品，而據爭商標亦指定使用在商品及服務分類
表第3類之面膜、化妝品等商品，兩者指定使用之商品及
服務類別相同或高度類似，進一步而言，兩者所指定使用
之商品或服務其訴求之對象相同，且陳列展售之地點（例
如藥妝店）亦相同。
而據爭商標自93年起即有使用之事實，93年至95年以及97年至99年間更大量在國內外媒體推廣或報導，且分別經被上訴人中台評字第H00980062號、H00000000號商標評定書及智慧財產法院99年度行商訴字第224號判決認定屬著名商標在案，是以，在系爭商標於98年4月15日註冊前，據爭商標已廣為消費者所知悉。
上訴人雖亦提出其使用系爭商標之證據資料，以證明其使用系爭商
標之時間，以及消費者足以區辨二者之事實，惟其所提出
之照片、商品型錄、企業集團簡介以及網路銷售資料等，
或者缺乏日期，或者時間晚於據爭商標註冊日，自不足以
作為有利於上訴人認定之依據。本件據爭商標註冊日期及
使用日期既早於系爭商標申請日，且屬於著名商標，自應
受較大之保護。而據爭商標所有人於原審復提出消費者混
淆誤認二商標為相同商標或屬關係企業之證據資料，足證
系爭商標與據爭商標二者因整體外觀高度近似，指定使用
之商品及服務復高度類似，有致相關消費者產生混淆誤認
之虞情形。原審基於上開理由，分別就商標「混淆誤認之
虞」審查基準所列參考因素進一步詳予說明逐項比對結果
，認為上訴人系爭商標指定使用在與據爭商標相同或高度
類似商品，確有造成相關消費者混淆誤認之虞，並無違誤
。
㈤、上訴人雖指其以自己專業頭銜結合自己姓氏申請商標註冊未獲准許，卻准許據爭商標壟斷使用Dr.頭銜、系爭商標於面膜及化妝品等消費市場，顯有違誤云云。惟查，本件
系爭商標與據爭商標構成近似部分並非「DR.」文字，而係「HU」與「WU」之文字與讀音，被上訴人亦未准許據爭商標壟斷使用Dr.頭銜，此由被上訴人亦曾准許「DR.SU」註冊一節即明。又國內外以姓氏做為商標名稱者亦不乏其
例，而先註冊者，取得商標排他專用權，此中外皆然，上
訴人倘有以自己姓氏做為商標之需求，可以另為其他設計
，非必以「DR.HU」為唯一選項。
商標法立法目的既在保護權利人及消費者利益，同時維護市場公平競爭（商標法
第1條參照），對於商標之保護復採先註冊主義，則對於
註冊使用在先之商標自應優先加以保護。而本件系爭商標
與據爭商標整體外觀及主要識別部分屬高度近似，指定使
用之商品及服務復屬高度類似，消費者又有混淆誤認之事
實，參酌上開規定意旨，自應不准許上訴人系爭商標之註
冊。是上訴人上開指摘，自非可採。
㈥、從而原審以原處分機關認系爭商標之註冊有修正前商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，而為本件評定成立、系爭商標之註冊應予撤銷之
處分，以及訴願機關維持原處分之決定，均屬合法，駁回
上訴人於原審之訴，依上說明，俱無違誤。上訴論旨，指
摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。
依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟
法官 蕭 忠 仁
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
書記官 莊 子 誼