最高行政法院行政-TPAA,104,判,99,20150305,1

最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第99號
上 訴 人 陳建志
訴訟代理人 蔡進良律師（兼送達代收人）
董彥苹律師
被 上訴 人 桃園市立新屋國民中學
（原名桃園縣立新屋國民中學）
代 表 人 楊士煌
訴訟代理人 謝清昕律師

上列當事人間解聘事件，上訴人對於中華民國103年10月23日臺
北高等行政法院102年度訴字第1149號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣上訴人原係被上訴人聘任之教師，被上訴人以其私營補習班，並於校內公然招生，經教師評審委員會（下稱教評會）認其違反行為時教師法第14條第1項第8款規定，作成解聘上訴人之決議。
被上訴人報經桃園縣政府（因桃園縣、市合併改制為桃園市政府，下仍稱桃園縣政府《下同》）以100年9月22日府教中字第1000370849號函核定後，以100年9月22日屋國人字第1000005463號函（下稱原處分）知上訴人，其解聘案自100年9月23日生效。
上訴人循序提起申訴、再申訴、訴願，均遭駁回。
遂提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於教評會100年9月1日決議當日始通知上訴人到場陳述意見，未給予合理期間準備，有違行政程序法第102條、第104條第1項第4款、同條第2項及高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法（下稱教評會設置辦法）第10條、第11條等規定。
上訴人事先未能掌握教評會審議事由、證據，於原處分作成後，被上訴人仍拒絕上訴人閱覽相關卷證資料。
而原處分僅於主旨欄記載「經本校教評會決議依教師法第14條第1項第8款解聘且經桃園縣政府予以核定自100年9月23日生效」，於說明欄並無記載「事實及理由」，亦未檢附教評會為解聘之會議紀錄，即使上訴人知悉被檢舉「有私營補習班及於校內招生之行為」乙事，惟自原處分內容中仍無法得知被上訴人據以認定之事實及理由為何，原處分明顯違反行政程序法第96條第1項第2款規定。
㈡教評會認定上訴人私營補習班並於校內公然招生，惟中央家教補習班（下稱系爭補習班）係上訴人父親自75年立案起即經營至今，該補習班並未開設地理科目，而上訴人係地理科教師，自未擔任該補習班之教師，亦無參與補習班之經營，系爭補習班開立之扣繳憑單亦未列入上訴人。
至桃園縣政府教育局於100年7月26日、8月12日至校之查訪結果、被上訴人教師成績考核委員會（下稱考績會）調查小組於100年8月16日、24日及29日會議紀錄之調查結果，採證程序多有瑕疵，不足證明上訴人有於校內公然招生、私營補習班之行為，亦不足證明上訴人該當違反聘約且情節重大之解聘要件。
㈢依曾義舜主任所執行之調查結果，並無任何事證得證明上訴人有私營補習班、於校內公開招生之事實，而當時上訴人立具切結書僅係澄清說明，並非自承有上開行為，被上訴人以調查次數作為辯稱，顯見其後續調查程序及解聘決定有先入為主之定見。
又為調查上訴人是否私營補習班及於校內招生行為，被上訴人成立考績會調查小組及教評會調查小組，惟上開調查小組之人員均相同，考績會委員與教評會委員亦多有重複，而考績會調查小組之調查報告未明確顯示上訴人有私營補習班之行為，卻恣意認定上訴人有私營補習班之事實而決議予以記大過；
另教評會調查小組亦引據考績會調查小組之調查報告認定上訴人之行為構成行為時教師法第14條第1項第8款之解聘事由，甚至於決議解聘後始補作問卷調查報告，益徵被上訴人認定事實有失公允。
考績會100年8月16日調查小組會議紀錄，證據力低，要難作為認定上訴人有遊說學生參加補習班、私營補習班行為之依據。
再被上訴人遲至101年12月才補做訪談紀錄，該紀錄之內容均係被上訴人事先打好「應由學生親自回答之內容」，再由學生補上簽名，可信度甚低。
況被上訴人並未提出100年8月16日召開教評會之會議紀錄，該次教評會會議之內容倘若係決議成立教評會調查小組，應可推論被上訴人本身亦認為上開考績會調查小組之調查結果，僅得作為上訴人成績考核之依據，尚不足作為認定應否進入不適任教師程序甚至解聘之依據。
另桃園縣政府教育局所製作之訪談資料，無法證明上訴人有在系爭補習班上課，遑論私營補習班，至於是否在校內公然招生，指摘上訴人與另位老師即訴外人梁家源之學生人數相差無幾，既訴願機關認為梁家源雖違反聘約但情節仍非屬重大，則上訴人自應不符違反聘約且情節重大之解聘要件。
㈣被上訴人至今未能確切指涉上訴人違法或違約行為事實之時間點，若發生於98學年度開始以前，得否執為此次解聘之事實基礎，於法亦不無可議。
縱認原處分認定屬實，揆諸公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱教師成績考核辦法）第6條第1項第4款第6目及第7目規定，並參照司法院釋字第702號解釋意旨，至多僅是記過處分，解釋上自不該當行為時教師法第14條第1項第8款規定解聘等事由。
況考績會先前即以相同事由依教師成績考核辦法第6條第1項第2款第1目規定擬議作成記大過處分，教評會再以相同事由認定該當解聘。
且被上訴人於原處分作成後之100年9月6日補做問卷調查，該問卷調查可信度實有疑義，亦證教評會決議解聘上訴人所依據之基礎事實資料，並不包含上開問卷調查資料在內，況係於決議解聘後始要求學生填寫問卷，則學生所填寫之問卷自然已失真。
教評會解聘決議所依據之調查資料、調查方法，顯有重大瑕疵致證據無法證明其所認定之事實，原處分所認定之事實顯有錯誤，不足採信。
㈤縱認上訴人涉案情節該當行為時教師法第14條第1項第8款規定，依處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項（下稱處理不適任教師應行注意事項）第2點第2項第2款之規定，被上訴人應將查證結果於10日內以書面通知上訴人，並進入輔導期，尚不得直接進入評議期作成解聘決定，雖被上訴人主張因上訴人自始否認有私營補習班之行為而無法開啟輔導程序，惟此仍不影響被上訴人應行輔導期之義務，是其略過輔導期程序而直接決議將上訴人提請教評會審議，並作成解聘之決議，違反處理不適任教師應行注意事項第2點第2項第2款、行政程序法第9條、第36條、第43條之規定，亦違反行政自我拘束原則。
又符合上開應行注意事項規定構成要件事實時，應先通知檢討改進或必要時進行輔導，若無法達成改進目的，最後才得以解聘、停聘、不續聘。
被上訴人初始對上訴人進行調查時，並無具體事證足認上訴人有在校內公然招生、私營補習班之行為，且問卷內亦僅有少數學生表示上訴人有遊說其至補習班上課之行為，上訴人並未在校內公然招生，但被上訴人仍召開考績會決議記大過，並提請召開教評會，且此後陸續之調查紀錄，均未以書面通知上訴人，更未曾命上訴人改進，即逕以違反聘約情節重大為由作成解聘決議，觀諸司法院釋字第702號解釋理由意旨及教師成績考核辦法第6條第1項第2款第1目規定，教評會認定上訴人「違反法令，情節重大」，尚僅構成教師成績考核辦法規定中之記大過事由，仍不足直接作為解聘之依據，且行為時教師法第14條第1項第8款規定既將「違反聘約」與「情節重大」並列，足見是否「情節重大」，並非聘約所得約定之事項，故被上訴人自應就其認為上訴人違反聘約第13點、第14點規定之情形，是否構成情節重大為判斷，惟教評會決議內容，不僅資料不足證明上訴人之違法行為，教評會委員亦未就上訴人之違反聘約情節是否重大，進行討論，足見被上訴人未依法實質審查上訴人之違法情節，即逕作成解聘決議，不僅已構成裁量濫用之違法，亦已違反解聘之最後手段性原則。
另被上訴人及訴願機關對於上訴人、訴外人周皇谷及梁家源遭檢舉事件，處理方式及認定標準均不相同，亦有違平等、恣意禁止等原則等語，求為「訴願決定、再申訴決定、申訴決定及原處分均撤銷」之判決。
三、被上訴人則以：㈠上訴人前曾遭檢舉私營補習班及於校內公開招生，而於97年11月13日立切結書後結案，未料復遭檢舉，被上訴人始再次為調查，教評會100年9月1日之開會通知上已載明開會地點與時間，且於備註部分亦載明討論重點為上訴人私營補習班及校內公開招生乙事，又該次教評會係接連99學年度第6次、第8次、第9次之考績會而來，均就上訴人私營補習班且於校內招生乙事為討論，上訴人均列席參加上開會議並陳述意見，非臨時通知。
而教評會作成決議後亦明確通知上訴人，係依行為時教師法第14條第1項第8款之事由而決議解聘，應可認已將解聘理由告知上訴人。
上訴人既明確知悉被上訴人作成處分之理由，並為充分之答辯，即不可認原處分未附理由，依行政程序法第114條第1項、第2項之規定，應視為已補正。
㈡考績會調查小組屬事前查證工作，尚未實質影響受調查教師之權益，其組成方式、成員並無一定之要件，無須等同教評會般之嚴謹，歷次考績會調查小組之組成及成員並無任何違法或不當之處。
而因被上訴人於100年8月16日除召開教師成績考核會議後，另召開教評會會議，致將同份調查結果援用於該會議中，會議紀錄之標題亦疏未更改，然此瑕疵已經桃園縣申評會調查純為會議紀錄格式上之疏漏，對於調查結果及程序不生影響。
又調查之初為保護學生，故調查小組之訪談紀錄未要求學生署名及填具受訪日期，惟因上訴人質疑其真實性，方請當時受訪之學生再行補簽，其對受訪之結果內容均不生影響，亦非上訴人所稱之事後補做訪談紀錄。
㈢依被上訴人所訂之教師服務規約第14點規定，上訴人不得私自為學生補習收費、介紹學生參加補習……，然依考績會調查小組100年8月16日、24日、29日之調查報告及桃園縣政府教育局100年7月26日、8月12日之訪查結果，均有學生指出上訴人曾於校內遊說其參加系爭補習班、亦曾直接或間接看到上訴人於系爭補習班擔任行政管理工作，經實地至鄰近補習班訪查，美語老師亦表示聽聞上訴人經營補習班，足證上訴人確有違反聘約之行為。
教評會以上開相關調查結果，認定上訴人違反聘約情節重大而予以解聘，並未違反恣意禁止原則。
㈣上訴人於被上訴人調查期間，否認其有私營補習班及於校內公開招生之行為，導致被上訴人無從開啟輔導程序，況依處理不適任教師應行注意事項第2點第2項第2款之規定，被上訴人就是否開啟輔導期享有裁量權，教育部101年4月30日臺人㈡字第1010072302號、同年11月26日臺人㈡第1010206452A號函亦揭示學校如認為有輔導之必要者始進入輔導期階段，若認無必要者，則經教評會審議通過並報經主管教育行政機關核准後即得以解聘，顯見調查及輔導之程序尚非必要程序或強制性規定，被上訴人並未違反行政自我拘束原則。
至訴外人周皇谷與梁家源並無經營補習班之行為，彼等違反聘約之情節與本案不同，不可比擬。
綜上，上訴人為追求自身利益，傷害教育理念之本質，實非教育工作者應有之行為，被上訴人據以認其違反教師服務規約及教師法之相關規定，予以解聘，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠上訴人係被上訴人所聘任之教師，被上訴人接獲桃園縣政府100年8月11日府教中字第1000321661號函（下稱桃園縣政府100年8月11日函），得知有民眾陳情其所屬教師疑似私營補習班及於校內公然招生之行為，遂於100年8月12日召開考績會成立調查小組進行調查，復於同年月16日召開考績會調查小組會議，調查結果略以，有學生於訪談時表示上訴人曾在校內遊說學生上系爭補習班。
被上訴人再於100年8月22日召開考績會會議，就上訴人私營補習班及於校內公然招生之行為進行審議並決議記大過懲處；
並以臨時動議將上訴人之上開行為提請教評會審議，因而該記大過之懲處結果亦經桃園縣政府考量一事不二罰原則，而以100年9月2日府人考字第1000340648號函（下稱桃園縣政府100年9月2日函）暫予保留，俟教評會審議結果後再行辦理。
嗣教評會於100年8月22日召開會議，決議組成調查小組就上訴人私營補習班及於校內公然招生行為進行查證、並於同年9月1日召開教評會會議，請上訴人列席說明，該會議經3分之2以上委員出席及出席委員過半數之決議，認定上訴人有私營補習班及於校內公然招生之行為，違反行為時教師法第14條第1項第8款之規定，予以解聘。
而上訴人於100年8月22日考績會會議及同年9月1日教評會會議均列席參加等情，為兩造所不爭，復有桃園縣政府100年8月11日函、上揭會議紀錄等在卷可按，為可確定之事實。
次查教評會100年9月1日之開會通知單上載明開會事由為「列席本校100學年度第1次教師評審委員會會議」，並載明開會時間及開會地點，且於備註部分亦載明該次教評會係討論上訴人疑似私營補習班、於校內公開招生乙案，請上訴人列席陳述意見，可知100年9月1日之教評會會議，係接續99學年度第6次、第8次考績會及99學年度第9次教評會而來，其主旨均為討論上訴人是否有私營補習班及於校內招生之行為，上訴人既列席參加上述會議並陳述意見，並非臨時通知；
且被上訴人召開教評會已具體特定討論上訴人私營補習班及於校內招生之行為，上訴人前曾參加考績會會議，亦已知悉其有被指訴前揭情事，於100年9月1日教評會會議中亦表示意見，是被上訴人於作成原處分前，已給予上訴人陳述意見之機會。
雖原處分主旨內僅載明「臺端（指上訴人）經本校教評會決議依教師法第14條第1項第8款解聘且經桃園縣政府予以核定自100年9月23日生效」，然上訴人既於原處分作成前參加被上訴人召開之考績會會議及100年9月1日之教評會會議，被上訴人亦以100年9月8日屋國人字第1000005076號函，將教評會決議結果通知上訴人（上訴人於同日簽收該函文），上訴人理應知悉被上訴人係依行為時教師法第14條第1項第8款之事由將之解聘。
茲以行政處分附理由之目的在於使當事人確悉行政機關作成處分之理由，上訴人在收受原處分前，既已知悉教評會決議解聘之理由，自已知悉被上訴人作成原處分之事實、理由，雖原處分之記載較為簡略，惟上訴人迭經申訴、再申訴程序，亦均就原處分詳為指摘，難認原處分構成違法，上訴人據以指摘原處分違法，殊不足採。
㈡依教評會設置辦法第2條第1項第3款、第5款及第6款等規定，高級中等以下學校教師評審委員會之任務包含關於教師解聘、停聘及不續聘之審議事項；
關於教師違反教師法規定之義務及聘約之評議事項；
關於其他依法令應經本會審查之事項。
是以教師之解聘，乃屬學校教評會之權限甚明。
而被上訴人所屬教評會係其內部單位，為達成其法定任務，於法無明文規定之情形下，自得選擇適當之方法，完成調查工作。
而考績會調查小組屬事前查證工作，依處理不適任教師應行注意事項貳、㈠之規定，主管教育行政機關或學校如發現或接獲投訴教師有教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大情事，得分別視個案情形組成調查小組主動進行查證，是被上訴人依個案組成調查小組以資因應自無不合。
而調查小組之組成方式、成員等並無一定之要件，是製作該調查報告之小組，係由考績會之程序選出並無不可，此並未實質影響受調查教師之權益，故其調查小組之組成及成員難認有何違法或不當之處，而所製作之調查報告亦查無何違法之處，教評會予以援用，難認有何違法。
又關於前開調查小組之訪談紀錄，被上訴人業已陳明訪談之初為保護學生，故未要求受訪學生於訪談紀錄上署名及填具受訪日期，然因上訴人質疑，被上訴人為證明其真實性始請當時受訪之學生再行補簽，此經被上訴人提出訪談紀錄在卷可按，就上訴人部分，受訪人乃表明「有於100年8月14日、15日、16日受訪」、「上訴人有在校內遊說上系爭補習班」等語，被上訴人既於事後提出該調查訪談資料以資佐證，且檢視該訪談資料結果，確有受訪學生表示上訴人確有於校內遊說學生上系爭補習班，可見調查小組之調查結果非虛。
況桃園縣政府教育局曾分別於100年7月26日及100年8月12日至被上訴人學校訪查，皆有學生表示上訴人曾詢問其參加補習班或家教班事宜、看過上訴人在補習班或家教班上課、看過上訴人在補習班或家教班櫃檯招生等情，有桃園縣政府檢送之問卷資料可證，兩造並不爭執依上開訪談資料所作之統計結果，確有多位學生表示上訴人有前開情事，益證被上訴人前揭調查結果並非憑空無據。
而依被上訴人所提其於100年9月6日對該校學生所作之問卷調查結果，亦有多名學生表示「上訴人有遊說至系爭補習班上課」（該問題共詢問582位學生，有39位學生答「是」）、「上訴人有在系爭補習班上課」（該問題共詢問582位學生，有267位學生答「是」），足證被上訴人前揭調查結果之結論應屬正確無誤。
雖該調查問卷結果係被上訴人於100年9月1日教評會決議解聘上訴人後所作，然調查係於被上訴人於原處分作成前所為，自仍得作為原處分是否適法之證據。
至會議紀錄名稱係因被上訴人於100年8月16日召開考績會會議後，隨即召開教評會會議，故將同份調查結果援用於該會議中，會議紀錄之標題疏未更改致生疑義乙節，業據被上訴人陳明甚詳，參以被上訴人於100年8月16日當日召開考績會會議後，確有另召開教評會會議情事，被上訴人所述上開疏漏係會議紀錄之格式上疏失，應屬可採，則對於該調查結果及程序之合法性，自不生影響。
㈢行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性而不及於妥當性。
而行為時教師法第14條第1項第8款「教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大」之規定，涉及具體事實情節之認定及不確定法律概念之解釋，為保障教師權益，教師法將此認定權限委由不同成員組成之教評會以決議方式為之，教評會及其委員職權行使或判斷餘地之權限，具有高度專業性及屬人性，除非其行使職權有重大瑕疵、未充分斟酌相關事證、或以無關聯之因素為考量，或判斷係基於不正確之事證外，法院對於教評會作成之裁量判斷應予尊重。
被上訴人教評會為解聘上訴人之決議，係依考績會100年8月16日、24日、29日之調查小組會議調查報告及桃園縣政府教育局100年7月26日、8月12日之訪查結果而為，上開調查結果均有學生指出上訴人曾於校內遊說其參加系爭補習班、亦有學生看到上訴人於系爭補習班擔任行政管理工作，上訴人確有違反被上訴人訂頒之教師服務規約第14點「教師不得私自為學生收費補習、介紹學生參加校外補習……」聘約規定之行為。
而製作上開調查報告之小組，係經由被上訴人考績會之程序選出，組成方式及成員並無違法或不當，雖考績會與教評會之委員有所重疊，亦因未有不得兼任之規定而無違法之處；
又製作調查報告之過程並無違法情事，則教評會援引考績會和桃園縣政府教育局之調查結果，認定上訴人違反聘約情節重大而予以解聘，並報請桃園縣政府予以核定後，以原處分解聘上訴人，其認定事實及採證上並無違誤，程序亦屬合法，與論理法則及經驗法則相符，並無出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊、亦無違反一般公認之價值判斷標準、不當連結之禁止或違反平等原則，復查無有行政裁量逾越或濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情事，自應予尊重。
至上訴人主張考績會先前即以相同事由依教師成績考核辦法第6條第1項第2款第1目規定擬議作成記大過處分，教評會再依同事由解聘構成裁量濫用乙節；
經查考績會原擬記大過懲處案，業經桃園縣政府以考量一事不二罰原則，請被上訴人俟教評會審議結果確定後，再行報該府辦理，教評會既認上訴人上揭情節重大，而決議解聘，茲以上訴人為人師表，自應盡力教學解惑，維護學生之受教權益，其竟以教師身分遊說學生至系爭補習班補習，並於系爭補習班擔任行政管理工作，破壞教育理念本質、造成學生學習上不公平情事，自難認其情節非屬重大。
再者，司法院釋字第702號解釋之爭點係教師法規定行為不檢有損師道者，不得聘任為教師；
已聘任者，解聘、停聘或不續聘是否違憲之問題，與本件爭點不同且無涉，上訴人據此主張原處分違法，於法顯有未合。
㈣處理不適任教師應行注意事項規定，係教育部基於建議指導性質，對各主管教育行政機關及其所屬學校尚無拘束力，且該規定第2點第2項第2款賦予被上訴人就是否開啟輔導期享有裁量權。
可知學校對於不適任教師是否依上開應行注意事項處理，係由其視情形自行抉擇，就個案斟酌予以適當處理，如認為有輔導之必要者始進入輔導期階段，若認為無必要者，則經教評會審議通過並報經主管教育行政機關核准後予以解聘，亦合於法令規定，故調查及輔導之程序尚非必要程序或強制性規定。
被上訴人審酌上訴人個案之情形後，未對上訴人開啟輔導程序，亦難認有違行政自我拘束原則。
至上訴人所舉訴外人周皇谷因體罰事件，原遭被上訴人教評會以其違反行為時教師法第14條第1項第9款「教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大」予以解聘，然經教育局決議加強輔導作為，嗣後輔導見效，故被上訴人教評會決議將周皇谷不適任教師案予以結案，不予解聘；
另訴外人梁家源因無經營補習班之行為，於遭被上訴人為解聘處分後，訴願機關已將被上訴人所為解聘處分予以撤銷等情，具體事實均與上訴人本件前情不相同，被上訴人作不同之處理，難認有違反平等原則。
㈤綜上所述，原處分經核並無違誤，申訴決定、再申訴決定及訴願決定遞予以維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷，尚難認有理由等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依處理不適任教師應行注意事項之規定，上訴人是否確有不適任教師之事實，被上訴人應依序為察覺、輔導及評議，惟被上訴人認定上訴人有於校內公然招生並於校外私營補習班之行為後，未適用上開規定通知上訴人改進，亦未斟酌上訴人有無改進事實進而判斷有無輔導之必要，即逕予解聘，於程序上顯有重大瑕疵。
被上訴人雖辯稱因上訴人否認有違法行為，致其無開啟輔導程序之可能性與必要性。
然被上訴人如何認定事實、所認定之事實為何，與應選擇何種法律效果，係屬不同層次之問題。
上訴人否認有違法事實，乃係被上訴人依職權認定上訴人有無違反聘約情節重大事實之問題，與被上訴人於認定上訴人具有構成要件事實後應選擇何種法律效果，係屬二事，被上訴人不能於認定上訴人具有構成要件事實後，再以上訴人於調查事實階段否認主張為由，而逕行免去依法命改善及視情形認定是否有輔導必要之法律效果，是被上訴人未依法以「上訴人改進情形」作為判斷上訴人是否有輔導必要之參考，反倒以上訴人於事實認定階段之主張作為免除開啟輔導程序之理由，顯屬恣意，構成裁量濫用。
原判決以處理不適任教師應行注意事項之規定屬建議指導性質，對各主管教育行政機關及其所屬學校尚無拘束力，被上訴人是否適用並斟酌對上訴人進行輔導，屬被上訴人之裁量權為由，認定被上訴人未對上訴人進行輔導即予解聘乃屬適法，顯係對系爭處理不適任教師應行注意事項規制被上訴人之效力有所誤解。
另訴外人周皇谷係因涉及體罰及洩題之不適任教師程序處理，其違規情節比上訴人更為嚴重，被上訴人就上訴人不適任教師之處理程序，未與情節較重之周皇谷為相同處理使上訴人進入輔導程序，顯違反平等、行政自我拘束原則，原判決竟以兩件事件事實不同為由認被上訴人為不同處理未違反平等原則云云，顯屬違背法令。
又原判決未就前揭被上訴人未對上訴人進行輔導之理由判斷是否合於論理法則或淪為恣意，亦未對上訴人質疑被上訴人說法之法律見解敍明不採之理由，且對於被上訴人對於同校教師認定相同教師法規定是否適用處理不適任教師應行注意事項，竟有不同處理乙節，僅說明情形不同無違反平等原則，至於如何不同、是否情節更為嚴重反得輔導以及適用平等原則有關涵攝均未說明，顯有判決不備理由之當然違背法令。
㈡桃園縣政府教育局100年7月26日、8月12日至校查訪結果，僅顯示上訴人有在學校遊說學生至補習班上課，完全未顯示遑論證明上訴人有在補習班上課或經營補習班，且被上訴人考績會調查小組100年8月16日之調查結果為「無明確事證證明上訴人、梁家源老師及周皇谷老師有在補習班兼課」。
而被上訴人考績會調查小組100年8月16日、24日、29日之調查結果及被上訴人101年12月間針對100年8月16日對學生補做之訪談紀錄，頂多顯示上訴人可能有遊說學生參加補習班或在補習班上課，至於是否確有「私營補習班」，實非學生之能力所得知悉，被上訴人未曾實地調查，教評會決議認定旨揭事實之依據均來自被上訴人對學生之問卷調查及訪談資料，且僅有3位學生表示上訴人有在補習班擔任行政管理工作，4位學生勾選曾經看過上訴人在家教班櫃檯招生，足見被上訴人僅據上開資料即認定上訴人有私營補習班之事實，顯違反證據法則。
惟原判決完全未察上情，仍據桃園縣政府教育局及被上訴人考績會調查小組之調查結果認定上訴人有於校內公然招生、於校外私營補習班之違法事實，顯有不適用行政訴訟法第189條第1項規定之違背法令。
另被上訴人亦表示其100年9月6日作成之問卷，非其據以認定事實與作成原處分之基礎，原判決本不應採認，卻仍認該問卷資料得作為原處分是否適法之證據，亦與證據法則有違。
又上訴人之父親今年僅60多歲，於上訴人擔任老師前已親自經營系爭補習班多年，僅因全體教評會委員未曾見過，即被其他列席者誤導，認上訴人父親已高齡80多歲，無法經營補習班云云，並基於上開與事實不符之資訊作成不利上訴人之判斷，惟原判決未察上情，逕認被上訴人認定事實及採證上並無違誤，核有認定事實未斟酌全辯論意旨之違背法令。
另校外兼課與私營補習班之行為樣態並不相同，遊說學生參加補習班與公然招生在情節輕重上亦不相同，原判決未察，且關於究係如何認定「遊說學生參加補習班」等同「在校內公然招生」、「在家教班上課或擔任行政管理工作」等同「私營補習班」均未說明，即有判決不備理由之當然違背法令。
㈢行為時教師法第14條第1項第8款關於「違反聘約」與「情節重大」之規定內涵應分別以觀，即「情節重大」並非聘約所得約定之事項，應就個案違反聘約相關情事予以判斷。
依解聘教評會議記錄可知，教評會僅認定上訴人是否於校內公然招生及在校外私營補習班，是否適用處理不適任教師應行注意事項或直接適用教師法，及應適用教師法第14條1項第6款或第8款規定，完全未審酌上訴人違反聘約之情節是否重大，原處分之作成顯有裁量濫用之重大瑕疵。
而原判決竟將被上訴人於作成解聘當時未納入考量之情節重大事由、事後亦未曾於訴訟程序中主張之理由，自行幫被上訴人認定上訴人之違規情節重大，顯與系爭解聘決議所載內容不符，除違反證據法則外，亦侵害被上訴人之判斷餘地等語。
六、本院查：
㈠按「（第1項）教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：……教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大。
……（第2項）教師有前項第6款或第8款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員3分之2以上出席及出席委員過半數之審議通過。」
「學校教師評審委員會依第14條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起10日內報請主管教育行政機關核准後，並同時以書面附理由通知當事人。」
「教師除應遵守法令履行聘約外，並負有下列義務：遵守聘約規定，維護校譽。
……。」
行為時教師法第14條第1項第8款（現為第14款）、第2項、第14條之1第1項、第17條第1項第1款分別定有明文。
次按「高級中等以下學校教師評審委員會（下稱本會）之任務如下：……關於教師解聘、停聘及不續聘之審議事項。
……關於教師違反本法規定之義務及聘約之評議事項。
其他依法令應經本會審查之事項。」
「（第1項）本會審查第2條第1項第3款至第5款事項時，應給予當事人陳述意見之機會。
（第2項）本會基於調查事實及證據之必要，得以書面通知審查事項之相關人員列席陳述意見。
通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」
亦為行為時教評會設置辦法第2條第1項第3款、第5款、第6款、第10條第1項所明定。
㈡經查，上訴人係被上訴人所聘任之教師，被上訴人得知有民眾陳情其所屬教師疑似私營補習班及於校內公然招生之行為，於100年8月12日召開考績會成立調查小組進行調查，有學生表示上訴人曾在校內遊說學生上系爭補習班，乃於100年8月22日召開考績會會議，就上訴人私營補習班及於校內公然招生之行為決議記大過懲處，並提請教評會審議，該記大過之懲處結果經桃園縣政府考量一事不二罰原則，暫予保留。
嗣教評會於100年8月22日決議組成調查小組就上訴人私營補習班及於校內公然招生行為進行查證，並於同年9月1日召開教評會會議，請上訴人列席說明，該會議經3分之2以上委員出席及出席委員過半數之決議，認定上訴人有私營補習班及於校內公然招生之行為，違反行為時教師法第14條第1項第8款之規定，予以解聘。
上訴人於100年8月22日考績會會議及同年9月1日教評會會議均列席參加。
另被上訴人於同年9月8日將教評會之解聘決議通知上訴人並報經桃園縣政府予以核定後，再以原處分通知上訴人解聘自100年9月23日生效等情，乃原判決所是認，復為兩造所不爭。
從而原判決就具體事實依卷證資料，認定原處分所履行之程序未違反相關規定，並就上訴人所為「原處分作成前未予上訴人陳述意見之機會」「被上訴人考績會、教評會調查小組及桃園縣政府教育局之訪查等調查程序有瑕疵，所為之調查結果無足證明上訴人有私營補習之調查結果班及於校內公然招生之行為，而為解聘上訴人之依據」、「被上訴人考績會已就上訴人之行為決議記大過，教評會不得再決議予以解聘」等主張何以不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷。
經核與卷證資料相符，審酌上訴人於訴願機關行言詞辯論時陳稱「尊重及接受學校之調查結果，也願承認學校之調查結果」、於原審審理時亦陳稱有遊說學生至補習班上課等情，難認原判決所為證據取捨有違證據法則；
另該認定所述之理由縱為上訴人所不認同，亦與「判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據」之判決理由不備之要件有別。
上訴意旨仍執詞指摘原判決有認定事實未斟酌全辯論意旨、違背行政訴訟法第189條第1項規定及判決不備理由之違背法令情事，核屬執其一己之法律見解，重述其在原審已提出而為原判決不採之主張，就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，難認有據。
㈢又「壹、為使高級中等以下學校（以下簡稱學校）不適任教師之處理更為周妥，特訂定本注意事項。」
「貳、教師有教師法第14條第1項第6款行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實者、第7款經合格醫師證明有精神病者、及第8款教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大情事者，學校及主管教育行政機關依下列流程及附表1至3辦理。
……教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者：㈠察覺期：主管教育行政機關或學校如發現或接獲投訴教師有教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大情事，得分別視個案情形組成調查小組主動進行查證。
查證結果學校應於10日內以書面通知當事人，並將處理過程詳實紀錄。
經查發現確有該情事者即進入輔導期。
如學校怠於處理，主管教育行政機關知悉後應責成學校限期處理。
所稱教學不力或不能勝任工作，主管教育行政機關或學校依附表四所列情事，就個案具體事實審酌。
㈡輔導期：教師具有教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大情事，如經學校書面通知後仍未有效檢討改進，學校認為有輔導之必要者，依下列原則輔導之：1.學校應成立處理小組，由校長召集，成員含相關處室主任（組長）、學校教評會、學校教師會及家長會代表等，必要時得邀請學者專家或社會公正人士。
學校尚未成立教師會者，不置代表。
2.學校應安排1至2位資深教師擔任輔導員進行輔導，必要時得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家之協助。
3.處理小組應不定期派員了解不適任教師教學改善情形，並作成紀錄。
4.輔導期程以2個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長，最長以6個月為限。」
固為教育部92年5月30日發布之處理不適任教師應行注意事項第1點、第2點第2項第1款、第2款所規定。
然依行為時教師法第14條第1項第8款「教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大。」
規定，於101年1月4日移為同條項第9款，102年7月10日移為同條項第13款並修正文字為「教學不力或不能勝任工作有具體事實；
或違反聘約情節重大。」
（現為同條項第14款規定）之立法過程，可見行為時教師法第14條第1項第8款規定之解聘要件有2即「教學不力或不能勝任工作有具體事實」「違反聘約情節重大。」
。
而教師職司傳道、授業、解惑，其品德、學識能力甚至行為態度、風格等，無一不影響學生，教學不力或不能勝任工作有具體情事致違反聘約而得藉由輔導予以導正者，始有依處理不適任教師應行注意事項所規定之察覺期、輔導期、評議期等程序予以導正之必要；
若單純違反禁止規定而違反聘約如本件之私營補習班及於校內公然招生等行為，一旦為之又豈能以輔導之方式將之去除或改正，是以處理不適任教師應行注意事項第2點第2項第1款、第2款之規定，應係針對教學不力或不能勝任工作有具體情事致違反聘約之情形始有適用餘地。
本件被上訴人係以上訴人違反聘約情節重大為解聘原因，依上述說明，縱始未依上開處理不適任教師應行注意事項之規定為輔導，亦難認其解聘處分違反正當法律程序，況且依教評會100年9月1日之會議紀錄可知，當日會議過程亦有委員提及是否應適用處理不適任教師應行注意事項之規定云云，足見被上訴人教評會已為考量。
原判決認為處理不適任教師應行注意事項係教育部基於建議指導性質，教育機關或學校對於不適任教師是否依該應行注意事項處理，得由其視情形自行抉擇，就個案斟酌予以適當處理，而尊重被上訴人之裁量，雖其理由不同，然結論並無不同。
上訴人據以指摘原判決誤解系爭處理不適任教師應行注意事項規制被上訴人之效力，核非可採。
另訴外人周皇谷係因涉及體罰及洩題而該當不適任教師之要件，與上訴人係因違反聘約情節重大而遭解聘之具體事實不同，被上訴人得履行不同之程序並為不同之處理，無違反所謂之行政自我拘束原則及平等原則，亦經原判決論明無訛，上訴人再執詞指摘，亦無足取。
㈣依行為時教師法第14條第1項第8款關於「違反聘約」與「情節重大」之規定內涵應分別以觀，即「情節重大」並非聘約所得約定之事項，應就個案違反聘約相關情事予以判斷，上訴人所舉本院102年度判字第239號、103年度判字第290號、第431號、第583號判決亦同揭此旨。
本件並非被上訴人於聘約約定上訴人私營補習班及於校內公然招生即屬情節重大，而係由教評會依上訴人之前述具體行為認定其有違反聘約之行為，且情節重大，該當行為時教師法第14條第1項第8款之要件。
原判決已論明因被上訴人所為事實認定及採證並無違誤，程序亦屬合法，而維持原處分及訴願決定，並依教師之職務屬性，論述其認同教評會之認定而已，並非如上訴人所言，代替被上訴人為認定。
上訴意旨指摘原處分未審酌上訴人違反聘約之情節是否重大，顯有裁量濫用之重大瑕疵，原判決竟自行幫被上訴人認定上訴人之違規情節重大，顯與系爭解聘決議所載內容不符，除違反證據法則外，亦侵害被上訴人之判斷餘地等語，顯屬誤會，併予敍明。
㈤綜上，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備等違背法令之情形，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 許 金 釵
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
書記官 賀 瑞 鸞