最高行政法院行政-TPAA,104,裁,1363,20150821,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1363號
上 訴 人 林逸華
訴訟代理人 王健安 律師
被 上訴 人 新北市政府工務局
代 表 人 朱惕之
上列當事人間有關建築事務事件，上訴人對於中華民國104年3月26日臺北高等行政法院103年度訴更一字第126號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人於民國95年6月間以訴外人李春祥所有新北市○○區○○路○○巷○○號建築物（下稱系爭建物）4樓有擅自拆除、變更外牆及分隔套房出租等影響建築物結構安全情事，向新北市政府陳情，經該府函復上訴人（住系爭建物3樓）。

嗣上訴人仍以系爭建物有未經許可擅自拆除、變更外牆及未申請室內裝修審查許可等違章情事，迭向被上訴人陳情並均經被上訴人函復在案。

而被上訴人於102年2月5日以北工使字第1021030681號函以系爭建物涉及未經核准擅自變更使用及室內裝修，通知訴外人李春祥立即停止施作並限期陳述意見。

李春祥委託訴外人吳志成建築師於102年3月13日簽署新北市市內裝修說明書及相關圖說，並報經被上訴人於102年3月14日以北工建字第1021436002號函就系爭建物室內裝修施工許可證核發備查核准字號：020219號准予備查（下稱原處分，許可施工期間至102年9月13日前）。

被上訴人復於102年10月9日以北工使字第1022812794號函認訴外人李春祥未經核准擅自變更使用系爭建物4樓房屋，違反建築法第73條第2項，依同法第91條第1項第1款規定處伊新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並請停止一切違規行為，且限其於103年1月15日前改善或補辦手續。

被上訴人並以102年10月9日北工使字第1022812850號函復上訴人。

上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，提起行政訴訟，原求為判決撤銷原處分，嗣更正聲明為確認原處分為違法，經原審以上訴人未於法定期限內提起訴願及提起撤銷訴訟，其逕行確認訴訟，請求確認系爭函文違法，違反確認訴訟補充性原則。

其起訴難認為合法，以103年度訴字第323號裁定駁回。

上訴人不服，提起抗告，經本院103年度裁字第1740號裁定廢棄發回原審更為審理。

上訴人於更審程序中另變更上開確認原處分為違法之聲明為：請求撤銷被上訴人於102年3月13日就系爭建物核發備查核准字號020219號室內裝修施工許可證（即原處分）。

及追加聲明請求：（1）撤銷被上訴人102年3月20日北工使字第1021457740號，涉及未經核准擅自變更使用及室內裝修陳述意見一節，本局暫予備查函。

（2）撤銷被上訴人102年3月14日北工建字第1021430512號，就系爭建物核發新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點相關規定准予備查函。

經原審更為判決駁回上訴人之起訴，上訴人不服，提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）原審除闡明訴訟種類之變更外，更應對於起訴合法要件為何為必要之闡明。

對於上訴人堅持提起撤銷訴訟，更應對上訴人說明「是否提起預備合併」之可能性，原審審判長難謂已盡闡明義務。

（二）上訴人已於102年5月9日即提起訴願，此一期間原處分仍屬有效存在，更無執行完畢之情形，原判決未查，顯有違背法令。

（三）如原處分遭到撤銷，則被上訴人一切催告、命改善或裁罰行為，均應提前至少6個月，此期間是否合法，影響被上訴人對於訴外人李春祥違法行為之認定及裁罰基準，如原處分違法遭撤銷，被上訴人自應於知悉其違法改建開始，即依法予以處罰，並視其情節，連續處罰或強制拆除。

上訴人可回復之法律上利益即為「被上訴人對訴外人李春祥裁罰認定基礎事實」，亦即訴外人李春祥違章之基礎事實，應自102年3月起算抑或自102年9月起算之認定。

原判決未查，有違行政訴訟法第125條規定。

（四）建築法第77條之2雖得授權其他專業技術團體審查，但不代表被上訴人免除審查義務，該條法規既明確要求被上訴人對於申請予以審查，即課予被上訴人實質審查之義務，然原處分對於吳志成建築師出具之說明書，以准予備查為處分內容，與前揭法令相違背，原判決未查，係有違誤等語，為其理由。

四、原判決以：（一）本件被上訴人對訴外人李春祥委託訴外人吳志成建築師於102年3月13日簽署新北市室內裝修說明書及相關圖說審核後，於102年3月14日以北工建字第1021436002號函就系爭建物室內裝修施工許可證（備查字號：020219號）准予備查，核准之許可施工期間至102年9月13日前，依建築法第77條之2等規定，原處分核未違法。

訴外人李春祥因申請許可證後未依法裝修等違反上開建築法規定，亦據被上訴人102年10月9日以北工使字第1022812794號函裁罰6萬元確定在案，且原處分核准之許可施工期間至102年9月13日止，原處分已因時間之經過而無規制效力，因此上訴人於原審前訴訟程序提起確認之訴，難認有何即受確認判決之法律上利益，自欠缺權利保護要件，而顯無理由，應予判決駁回。

又上訴人對已無規制效力之原處分已無可回復之法律上利益，是其於原審更審言詞辯論期日經原審審判長行使闡明權後，仍堅持變更訴之聲明，為請求撤銷原處分之訴，亦不合法，併予判決駁回。

（二）被上訴人102年3月14日北工建字第1021430512號函部分，係就訴外人李春祥前開102年3月13日免辦理變更使用執照許可申請書（併同前開裝修施工許可證而申請一定規模以下免辦理變更使用執照）准予備查，並說明應併案辦理室內裝修施工許可（備查字號：020219號）應請依規定期限（102月9月13日前）施工完竣後檢附原施工許可證暨相關圖說文件，逕向被上訴人申請核備後核發裝修合格證明以符法制等語，上訴人迄本件發回原審審理後始提出撤銷之訴請求，並未經合法訴願程序，自不合法，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項本應裁定駁回上訴人之訴，爰併予判決駁回。

（三）上訴人所指被上訴人102年3月20日北工使字第1021457740號函，乃被上訴人回覆訴外人李春祥102年3月15日之陳情書，核上開被上訴人函文內容，為事實及法律規定之敘述，並未因此損害上訴人或訴外人李春祥權利或法律上利益，非行政處分，上訴人對之逕提起本件撤銷之訴，自不合法，且無從補正等語，因之併予判決駁回上訴人之訴，已於理由中詳予論斷。

上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。

另本件原審審判長已行使闡明權，有104年3月12日言詞辯論筆錄為證，原判決並已說明，原處分已因時間之經過而無規制效力，上訴人原提起確認之訴，無即受確認判決之法律上利益，欠缺權利保護要件，而顯無理由；

又其堅持變更訴之聲明，為請求撤銷原處分之訴，亦不合法，均予判決駁回，則上訴人是否提起預備合併之訴，及其提起訴願時，原處分是否執行完畢已不影響判決結果，上訴意旨謂原審審判長未盡闡明義務及依職權調查證據，尚為誤解，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 慧 娟
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
法官 黃 淑 玲

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 王 史 民