最高行政法院行政-TPAA,104,裁,1367,20150821,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1367號
上 訴 人 力煒國際股份有限公司
代 表 人 汪志揚
訴訟代理人 江大寧 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
參 加 人 西班牙商羅威公司
代 表 人 卡瑞尼 查拉（Karine Chala）

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國104年4月16日
智慧財產法院103年度行商訴字第136號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。
又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人前於民國100年4月8日以「LOEWE及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「代理國內外廠商各種產品之投標；
代理國內外廠商各種產品之報價；
代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷；
代理國內外廠商各種產品之經銷；
代理進出口服務；
協助企業對外採購服務；
為其他企業採購商品及服務；
開發票服務；
成本價格分析；
商情提供；
提供各種產品之價格比較及評估；
價格比較服務」服務，向被上訴人申請註冊。
經審查准列為註冊第1497023號商標（下稱系爭商標，如原審判決附圖所示），權利期間自101年1月1日起至110年12月31日止。
嗣參加人於101年3月30日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款規定，對之提起異議，被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。
依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。
本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第11款規定。
案經被上訴人審查，核認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1項第12款後段及現行商標法第30條第1項第11款後段規定之適用，以103年3月10日中台異字第1010347號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張略以：（一）原判決僅是觀察據以異議商標與系爭商標之外觀，單以二商標均有使用LOEWE該外文，並以該外文作為商標主要部分，而忽略二商標之整體構圖與圖案觀念甚有殊異之處，率謂二商標屬近似商標，並遽此為二商標有致相關消費者產生混淆之認定唯一因素，全然未綜合有無致消費者混淆誤認之虞之各項客觀因素加以判斷並列入考量因素，足見原審判決該認事用法之判斷，於法未合。
（二）原判決以一主要部分相似，逕認定二商標近似，原判決該認事用法，明顯違背混淆誤認之虞審查基準第5.2.5部分所揭內容，而有適用法規不當之違法。
（三）原判決審查據以異議商標與系爭商標是否近似，一面採用整體觀察或主要部分觀察原則，另一面卻又以異時異地隔離觀察為標準，其明顯有判決理由前後矛盾之違法，然原判決所採異時異地原則是錯誤用語，本院多數判例亦不採用，原判決有適用法則顯有錯誤之違法。
且原判決判斷據以異議商標與系爭商標近似與否，其理由先是採比較、觀察二商標之外觀圖樣，並以一主要部分相似，便認定二商標近似，而未就其他整體、觀念部分進行斟酌，之後在審查結論對上訴人有利之市場調查報告時，卻又採取異時異地隔離觀察原則做為審查時之依據，足證原判決有判決理由前後矛盾之違法。
（四）原判決僅以據以異議商標與系爭商標在外觀上構成近似，更逕以該商標近似性此單一因素，逕認定該二商標在消費市場上會發生衝突，有致消費者發生混淆誤認之虞，核其認事用法，乃明顯就商標近似性與混淆誤認之虞加以分割判斷，此種判斷方式，明顯與混淆誤認之虞審查基準所揭內容有違，原判決有適用法規不當之違法。
（五）論商標識別性之強弱部分，本件據以異議商標圖案上之外文「LOEWE」不論作為西班牙文之人名，或作為德文之獅子，其文意在國外均屬普遍之詞，並非參加人所自創之字詞，其辨識度不能謂強，且LOEWE依序排列之5個英文字母為我國人習見之英文字母，且LOEWE之拼音亦屬音節少、容易讀音之單字，在我國內應屬簡易可辨之外文單字，故以之使用為商標應均不具任何獨創性。
亦即，據以異議商標使用LOEWE外文，其商標辨識性依審查基準應屬弱勢商標，堪予認定。
原判決認定據以異議商標之識別性強，其認事用法明顯與法不合。
（六）原判決判斷二商標有無使消費者混淆誤認之虞，應依職權進行市場調查，並以調查所得之客觀證據認定之，惟原判決並未進行調查，自有應調查之證據未予調查、判決理由不備之違法等語。
經核，原判決業已就本件（一）綜觀參加人提出之證據，可認據以異議商標至其提出本件異議時止，在我國使用期間已有25年以上，其商標宣傳之範圍及地域均涵蓋臺灣各地，並有明星藝人展示及報章雜誌廣為宣傳，是堪認於系爭商標100年4月8日申請註冊時，據以異議之「LOEWE」等商標於皮夾、皮包等相關商品所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業及消費者所普遍熟知，而達著名商標之程度，且其著名程度高。
（二）據以異議商標識別性強，而系爭商標圖樣使用「LOEWE」外文與據以異議商標近似，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，不易區辨，一般消費者購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，有致相關公眾混淆誤認之虞，屬近似之商標。
系爭商標指定使用於「代理國內外廠商各種產品之投標」等服務，與據以異議商標使用於皮夾、皮包等相較，雖性質有別，市場不同，兩者固不具競爭關係，惟因據以異議商標因其著名性，系爭商標使用近似於其圖樣之外文，可使消費者對於系爭商標之服務來源產生聯想，自可能逐漸減弱或分散據以異議商標在社會大眾心中獨特性印象而有減損其識別性之虞，是被上訴人以系爭商標有修正前商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款之適用，並無違誤。
（三）上訴人提出之「LOEWE商標識別市場調查報告」，因實際進行調查及作成日為103年9月間，而參加人提出異議申請日為101年3月30日，原處分於103年3月10日作成，被上訴人於作成原處分時，並無該報告存在。
且該報告已明確說明其抽樣方式為隨機抽樣，不能用以推論群母全體，是其抽樣之樣本不足，且為抽樣，勢必會有抽樣誤差，本件抽樣誤差為何，該報告並未敘明，又樣本代表性不足之補救辦法，報告亦未表示，是該報告不能反映相關公眾有無混淆誤認之虞之情事。
本件爭點係系爭商標與據以異議商標圖樣是否近似、會否使相關公眾混淆誤認、據以異議商標是否達著名商標程度及系爭商標有無使用近似圖樣致減損據以異議商標，並非指系爭商標「仿造冒充」據以異議商標之問題。
本件原處分與訴願決定均以系爭商標與據以異議商標主要部分及整體觀察為原則，並非主觀上任意認定兩者為近似。
僅因上訴人提出之市場調查報告，將兩商標併列並附以「是否很容易」用語，請受訪者在短時間內同時觀察，致有高達98.9%受訪者認為很容易區辨，但兩商標之主要相同部分與看到兩商標後會否誤認為同一來源之調查，並未在同一報告反映，則被上訴人與參加人抗辯該報告違反「異時異地隔離觀察」之實務見解，衡諸該報告之實際內容，確為如此。
原處分及訴願決定原即按上訴人所主張之主要部分及整體觀察原則認定兩商標是否近似，上訴人雖主張該報告未採異時異地隔離觀察為標準無違實務作法，欲以此認原處分過於主觀認定兩者近似等情，並不足採。
因上述市場調查報告並不能反映相關公眾對系爭商標與據以異議商標近似性問題，是尚難以該報告為有利於上訴人之認定。
（四）據以異議商標使用「LOEWE」係因其創始人之中間名有此文字，故以此為其商標名稱，雖德語中「LOEWE」為獅子之意，然國人並不熟知此德文字義，且在我國其他之註冊商標圖樣亦有使用該外文字者，例如註冊之第01330831號「羅葳地板及圖」與第01529048號「寶獅LOEWE及圖」商標，其等與據以異議商標圖樣不同，不構成近似，與本件系爭商標之主要部分和據以異議商標有近似情形者相異，自不能認參加人使用「LOEWE」外文註冊商標即認其獨占該文字之使用。
（五）上訴人之系爭商標與參加人據以異議商標圖樣之主要部分「LOEWE」外文字近似，又據以異議商標在我國長期使用，參加人已大為行銷推廣該商標與其商品，為相關消費者所普遍認知，為著名商標，系爭商標主要部分與據以異議商標主要部分近似，有致相關公眾混淆誤認之虞，系爭商標經註冊及實際使用，有可能逐漸減弱或分散據以異議商標指示單一來源的特徵。
從而，原處分以系爭商標有修正前商標法第23條第1項第12款後段及現行商標法第30條第1項第11款後段規定之適用，對系爭商標註冊為應予撤銷之處分，並無違誤等情，敘述甚詳。
本件上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。
依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 慧 娟
法官 黃 淑 玲
法官 林 樹 埔
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 黃 淑 櫻