最高行政法院行政-TPAA,104,裁,1392,20150827,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1392號
聲 請 人 永安租賃股份有限公司
代 表 人 王紹堉
上列聲請人因與相對人財政部臺北國稅局間營業稅事件，對於中華民國104年5月21日本院104年度裁字第873號裁定，聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

再審訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依行政訴訟法第283條準用同法第273條第1項第4款規定，依法律或裁判應迴避之法官參與裁定者，當事人得聲請再審；

所謂依法律應迴避之法官，係指法官有同法第19條所列各款情形之一，應自行迴避者而言。

而同法第19條規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一。

二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。

三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。

四、曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。

五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。

六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。

但其迴避以一次為限。」

可見法官曾參與該訴訟事件之行政處分、訴願決定、前審裁判、再審前之裁判、或曾參與該訴訟事件相牽涉之民、刑事裁判或公務員懲戒事件議決者，為期裁判公正，並顧及當事人之審級利益，故明定該法官應自行迴避。

至於相牽涉之行政訴訟，因係不同之訴訟，不生審級利益之問題，亦無法官受相牽涉民、刑事案件之心證影響而有偏頗之虞之情況，不屬於上開法律規定法官應自行迴避之情形。

又法官迴避係屬例外，應從嚴解釋，上開條文第3款之規定並無立法漏洞，無所謂類推適用之問題。

二、本件聲請人因營業稅事件循序提起行政訴訟，經本院97年度判字第63號判決（下稱前案確定判決）駁回確定在案。

嗣聲請人據以向司法院大法官聲請解釋，經司法院作成釋字第706號解釋，聲請人乃依行政訴訟法第273條第2項事由對前案確定判決提起再審之訴，經本院102年度判字第212號判決予以駁回，聲請人復對之以行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴，經本院102年度判字第736號判決予以駁回，聲請人再對之提起再審之訴，經本院103年度裁字第235號裁定駁回後，復聲請再審，亦經本院103年度裁字第1532號裁定駁回。

嗣聲請人於民國103年3月10日及同年月19日，分別向相對人申請依稅捐稽徵法第28條第2項規定退還溢繳營業稅新臺幣63,175,714元及利息，經相對人以103年4月21日財北國稅大安營業字第1030458069號函否准。

聲請人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院103年度訴字第1565號判決（下稱原審判決）駁回，並經本院104年度裁字第873號裁定（下稱原確定裁定）駁回其上訴確定。

聲請人對原確定裁定仍不服，遂聲請本件再審，其聲請意旨略謂：㈠、曾參與某特定行政訴訟事件相牽涉行政裁判之法官，應類推適用行政訴訟法第19條第3款之規定，迴避該特定行政訴訟事件之審判，本件作成原確定裁定之法官與相牽涉之本院103年度裁字第1532號裁定之法官完全相同，未自行迴避，已違反行政訴訟法第19條第3款之規定，原確定裁定顯有行政訴訟法第273條第1項第4款之再審事由。

㈡、聲請人於本案係基於司法院釋字第706號解釋此一新事實、新證據，及依稅捐稽徵法第28條第2項、第3項「其他可歸責於政府機關之錯誤」之新理由、新法條，其主張與前案確定判決有別，一為公法上不當得利返還請求權，一為營業稅法上進項稅額扣抵權，二者之訴訟標的自亦不同，原審判決援引本院95年度2月份庭長法官聯席會議㈠決議，以所訴為前案確定判決既判力所及，並認司法院釋字第706號解釋未賦予人民向稅捐稽徵機關請求依法院核發之繳款收據，作為進項稅款憑證，據以扣抵銷項稅額之請求權等情，而駁回聲請人之訴，違反司法院釋字第185號解釋，其判決有適用法令錯誤之違法云云。

三、經核，聲請人主張本件有行政訴訟法第273條第1項第4款之再審事由，係以原確定裁定之承審法官與本院103年度裁字第1532號裁定之承審法官均為侯東昇、江幸垠、沈應南、闕銘富、楊得君法官，其等未類推適用行政訴訟法第19條第3款之規定，自行迴避為由。

然查，本院103年度裁字第1532號營業稅聲請再審事件裁定，係本院97年度判字第63號營業稅事件所衍生聲請再審事件之裁判，並非本院104年度裁字第873號營業稅事件之相牽涉之民刑事裁判，非行政訴訟法第19條第3款所定之情形，依首揭說明亦無類推適用該規定之問題，原確定裁定並無同法第273條第1項第4款所定，依法律應迴避之法官參與裁判之情形。

聲請人據此再審事由所為再審之聲請，顯無再審理由，應予駁回。

本件再審之聲請既無理由，再審聲請意旨所為其他實體之主張，即無加以審酌之必要，併予敘明。

四、據上論結，本件聲請為無理由。依行政訴訟法第283條、第278條、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中
法官 吳 東 都
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 王 史 民