最高行政法院行政-TPAA,104,裁,1406,20150827,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第1406號
抗 告 人 蔡文
訴訟代理人 詹順貴 律師
翁國彥 律師
吳明蒼 律師
上列抗告人因與相對人法務部間聲請假處分事件，對於中華民國104年7月21日臺北高等行政法院104年度全字第72號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人為臺灣士林地方法院檢察署檢察官，且為相對人檢察官人事審議委員會（下稱檢審會）委員，聘期自民國104年6月1日起至105年5月31日止。

依循往例，依據法官法第90條及法務部檢察官人事審議委員會審議規則（下稱審議規則）第4條等規定，檢審會將於104年7月24日提出處理104年度之檢察官人事調整案，其中包括審議規則第4條第1項第4款及第5款所列之「檢察官調升主任檢察官」及「各地方法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官調升高等法院及其分院檢察署檢察官」案（下稱系爭調升案），提出擬派職缺1.5倍人選，同日送法務部部長圈選，圈選後再由檢審會於104年8月5日審議，再送法務部部長核定後公布。

惟抗告人認為審議規則第4條第2項規定系爭調升案之處理程序，規定由檢審會提出擬派職缺1.5倍人選，由法務部部長圈選，不但逾越法官法第90條之母法授權範圍，且不當限縮、稀釋檢審會之權限，致檢察官之升遷權由部長壟斷，嚴重減損基層檢察官抗拒不當干預辦案之獨立空間，相對人即將處理本（104）年度系爭調升案之程序應屬違法。

抗告人爰依行政訴訟法第298條第2項規定，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請定暫時狀態假處分。

嗣經原審裁定駁回後，抗告人不服，提起抗告。

三、本件原裁定以：㈠法官法就系爭調升案辦法係授權相對人訂定，既未規定由法務部部長圈選，亦未明文排斥，就提出擬派職缺人選數亦無規定，審議規則第4條第2項規定是否逾越法官法第90條授權範圍縱有爭議，惟依行政訴訟法第298條第2項所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言；

而法規命令或行政規則本身，核與對具體事件或係就一般抽象事項而為之行政處分有別，基於權力分立原則，亦非得以法規命令之有效性與否直接訴請行政法院裁判。

我國之假處分規定係襲自德國行政法院法第123條之暫時命令制度而來，德國行政法院法第47條另有所謂規範審查（Nor menkontrolle）程序，即對於依聯邦法律所訂定之若干法規命令或邦政府之法規命令，得向高等行政法院起訴，請求審查此等法規之合法性，為防止命令實施造成重大損害或避免緊急危難，亦得聲請假處分，然前述規範審查制度既為我國行政訴訟法所不採，則對各級行政機關所發布之行政命令，則非為行政訴訟法第298條第2項所稱之公法上法律關係，自不許為假處分聲請。

因此有關審議規則第4條第2項規定是否逾越法官法第90條授權範圍，非全無討論空間，但依上開說明，則非屬行政訴訟法第298條第2項所稱公法上法律關係之爭執，自不許以審議規則第4條第2項為假處分聲請。

㈡抗告人為現任檢審會委員，任期自104年6月1日起至105年5月31日止，依法官法第90條、審議規則第4條、第10條、第11條第1項等規定，抗告人與其他檢審會委員將來審議及決議系爭調升案之程序，係先經檢審會之審議，提出擬派職缺1.5倍人選，由法務部部長圈選，再經檢審會審議後報部長核定，產生系爭調升案調升一審主任檢察官及二審檢察官之結果，抗告人對上開過程檢審會之審議及提出擬派職缺人選、由部長圈選及核定等行為予以爭執，要非兩造間公法上法律關係之爭執。

又審議系爭調升案產生調升一審主任檢察官及二審檢察官之結果，抗告人並非系爭調升案之當事人，對其爭議亦非屬行政訴訟法第298條第2項定暫時狀態之兩造間於因公法上法律之權利義務關係發生爭執。

抗告人既未能說明其與相對人間有如何爭執之具體法律權利義務關係，本件聲請自不符合行政訴訟法第298條第2項之要件。

㈢依法官法第90條第5項規定，檢審會係由17位委員所組成，其中9位是由全國檢察官票選產生，法定及指派委員則為8位；

檢審會係合議制，開會時應有全體委員三分之二出席，其決議應有出席委員過半數之同意。

抗告人對系爭調升案之爭執可在檢審會提出討論，不致影響其審議權。

況抗告人表示無調升意願，亦非系爭本（104）年度調升案之人選，因此審議規則第4條第2項之爭議，亦不影響抗告人檢察官之職權及權益，其為本件聲請是否有權利保護要件，即有疑義。

㈣抗告人於原審104年7月17日開庭時，陳述其將來欲提起之本案訴訟為：確認依審議規則進行審議之法律關係不存在；

請求命相對人不得依現行審議規則進行人事審議程序及制訂符合法官法第90條規定之授權命令。

就提起確認訴訟部分：抗告人之聲明僅模糊泛稱確認「法律關係不存在」，就本案行政爭訟究係何公法上法律關係、爭議內容為何等，均未予敘明，顯然欠具體、特定、明確，該本案訴訟與本件定暫時狀態假處分聲明，即難認有關聯性，則抗告人本件聲請假處分之聲明，顯然不能達到保全本案權利之目的，核與定暫時性假處分規範意旨不符，本件假處分聲請應予駁回；

就提起一般給付訴訟部分：抗告人前段聲明部分，並未說明其請求權基礎，於法已有未合，至於後段聲明部分，為學者所稱「制定法規訴訟」，認為人民不得提起此種一般給付之訴，充其量僅可依據行政程序法第152條規定提議，是抗告人所主張者並非公法上之權利，即無據以聲請假處分可言，應予駁回。

㈤檢審會係由委員17人組成，其中法定及指派8人，全國檢察官票選9人，票選委員占多數，容易代表全體檢察官作出符合民意之決議，系爭調升案中若有抗告人所稱不正當行政權力介入之人選，檢審會即可審議決議不予擇優提列1.5倍人選中；

而送由部長圈選後，若仍有上述不當人選，再送檢審會審議時，檢審會亦可決議不予通過，自可避免不當人選僥倖通過調升案。

又從實務面言，依法官法第90條規定授權之系爭審議規則第4條第2項進行調升案，已實施3年，此種運作方式，其他絕大多數檢審會委員皆無異議，且抗告人亦未能具體釋明上開調升之檢察官，於就任後執行職務發生過重大危害，則其主張依上開審議規則第4條第2項規定進行104年系爭調升案，將發生急迫重大損害，顯係其主觀之臆測，洵不足採。

況退步言，縱有抗告人所稱調升案有不當行政權力介入之人選得逞之情，亦僅屬少數個案，抗告人卻請求停止系爭調升案之全部作業程序，衡諸本件准假處分抗告人所確保之利益或防免之損害，小於相對人蒙受之不利益或損害，本件假處分聲請，不應准許等語，乃裁定駁回抗告人之聲請。

四、抗告意旨除重申其於原審之聲請意旨外，另略謂：㈠系爭調升案依附於法官法第90條及審議規則第4條，且涉及抗告人身為檢審會委員之審議權及相對人有提出候選名單、進行圈選及核定之義務，現又處於兩造對於系爭調升案審議程序之合法性存有爭執之狀態，其個案事實與法令適用間之緊密程度，已足使法院介入判斷有無進行確認或定暫時狀態假處分之必要，自已符合行政法學理中認定「公法上法律關係」之要件，而符合行政訴訟法第298條第2項規定。

㈡檢審會委員之核心權限尚及於決定人選及形成決議，並非僅有參與審議，且審議規則及目前檢審會處理系爭調升案之方式是否牴觸法官法，影響所有檢審會委員能否依法完整行使其審議權限及決定調升人選之實質審議權限，是否遭到架空或為相對人部長所取代，此等法律關係之爭執，與抗告人之檢審會委員職權具有直接關聯性，而無關於抗告人本身有無調升意願或是否為系爭調升案之當事人，原裁定忽略檢審會之核心權限，又無視抗告人之檢審會委員身分，亦未說明何以此法定身分無權利保護必要，有裁定不備理由之違法。

㈢行政訴訟法並未要求在法院就假處分聲請為准駁裁定前，當事人必須敘明未來提起本案訴訟之聲明或訴訟類型。

縱使須衡量抗告人未來提起本案訴訟之勝訴蓋然率，惟就抗告人提起確認訴訟部分：原審未行使闡明權，遽謂本件法律關係欠缺具體、特定、明確，顯然未依職權調查及涵攝事實，有適用法律不當及調查未盡之違法；

就提起一般給付訴訟部分：抗告人於104年7月22日就系爭調升案提起本案訴訟（原審104年度訴字第1001號），並為確認聲明及一般給付聲明，兩聲明間具有因果關係，非如原審所稱必須取得請求權基礎，始得提起，原審未察及此，其認定事實顯有違誤。

㈣單就「現行檢審會處理系爭調升案程序違反法律保留原則」乙節，即足使法院介入及糾正之重大公共利益，而與檢審會委員有無異議、嗣後有無檢察官在職務上發生重大危害無關；

若謂須待特定檢察官調升後發生在職務上重大危害，客觀上始認定存在行政訴訟法第298條第2項所稱之重大危害，將嚴重弱化定暫時狀態假處分制度「預先防免損害」之功能，原裁定就此未為妥適之衡量，逕認相對人審議系爭調升案並無急迫重大損害之發生，其認定事實與涵攝法律實有違誤等語，求為裁定廢棄原裁定，並請求系爭調升案在抗告人向原審提起之行政訴訟程序終結前，應立即停止審議、提出擬派職缺人選、圈選及核定等一切行為。

五、本院查：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

本條項所定之定暫時狀態處分，其最終目的在保全將來判決內容之實現，抗告人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，是其以有爭執之公法上法律關係為前提要件，如抗告人主張者並非公法上法律關係或公法上法律關係並無爭執者，即無據以聲請假處分可言。

又所謂爭執之法律關係以抗告人與相對人間有具體之權利義務關係存在為前提。

㈡另按依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之假處分者，須兩造間於因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執。

所謂法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係；

法規（包括法律以及法規命令、行政規則）雖係形成行政法上法律關係原因之一（最常見者為行政處分，另亦有基於行政契約或事實行為而成立者），但法規本身，並非公法上法律關係，自非行政訴訟法第298條第2項定暫時狀態處分要件所指之公法上法律關係。

經查，抗告人提起本件假處分主要係爭執審議規則第4條第2項逾越法官法授權範圍應屬無效。

惟按審議規則乃相對人依法官法第90條第3項及第8項規定，擬訂審議規則草案，於101年1月16日提相對人檢審會第80次會議徵詢意見後，再於101年7月19日經行政院會同考試院訂定發布，並自101年7月6日施行。

其性質就外部及部分條文言，屬行政程序法第159條第2項第1款關於組織、人事之行政規則，就內部及部分條文言，係合議制委員會之議事規則，均非屬行政訴訟法第298條第2項定暫時狀態假處分規定要件之公法上法律關係，自不許以審議規則第4條第2項為假處分聲請。

因此有關審議規則第4條第2項規定是否逾越法官法第90條授權範圍，即無論述之必要。

㈢抗告人雖另主張系爭調升案係依審議規則第4條第2項所為，而審議規則第4條第2項逾越法官法第90條授權範圍，侵害其審議權限云云。

⒈按法官法第90條規定：「（第1項）法務部設檢察官人事審議委員會，審議高等法院以下各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官之任免，轉任、停止職務、解職、陞遷、考核及獎懲事項。

（第2項）前項審議之決議，應報請法務部部長核定後公告之。

（第3項）第1項委員會之設置及審議規則，由法務部定之。

……（第5項）檢察官人事審議委員會置委員17人，由法務部部長指派代表4人、檢察總長及其指派之代表3人與全體檢察官所選出之代表9人組成之，由法務部部長指派具法官、檢察官身分之次長為主任委員。

（第6項）前項選任委員之任期，均為一年，連選得連任一次。

（第7項）全體檢察官代表，以全國為單一選區，以秘密、無記名及單記直接選舉產生，每一檢察署以一名代表為限。

（第8項）檢察官人事審議委員會之組成方式、審議對象、程序、決議方式及相關事項之審議規則，由法務部徵詢檢察官人事審議委員會後定之。

……」⒉查抗告人為現任檢審會委員，任期自104年6月1日起至105年5月31日止，此為雙方所不爭之事實。

依法官法第90條第1項規定，檢審會委員固然具有審議高等法院以下各級法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官之任免，轉任、停止職務、解職、陞遷、考核及獎懲事項之權，雙方對抗告人為檢審會委員具上開審議權限，並無爭執。

⒊再按，相對人依上開法官法第90條第8項授權制定審議規則第4條規定：「（第1項）本會審議任免及陞遷事項如下：……四、檢察官調升主任檢察官。

五、各地方法院及其分院檢察署主任檢察官、檢察官調升高等法院及其分院檢察署檢察官。

…（第2項）前項第四款及第五款調升人員，本會應提出擬派職缺一點五倍之人選，由部長圈選之。」

第10條：「本會由主任委員召集並擔任會議主席，主任委員不克出席時，由主任委員指定委員代理之。」

第11條第1項規定：「本會開會時應有全體委員三分之二出席，其決議應有出席委員過半數之同意，可否同數時取決於主席。」

⒋依前引法官法第90條第5項、審議規則第11條第1項規定，檢審會係由17位委員所組成，其中過半數的9位是由全國所有檢察官票選產生，法定及指派委員僅居少數的8位，檢審會係合議制，開會時應有全體委員三分之二出席，其決議應有出席委員過半數之同意。

相對人及抗告人對於抗告人審議權之行使範圍及行使方式均無爭執。

況且，本件檢審會未曾就審議權限有何共識決議，則抗告人個人審議權，自非得作為聲請定暫時狀態假處分要件之爭執之公法上法律關係。

再者，依上開規定，抗告人與其他檢審會委員將來審議及決議系爭調升案之程序，係先經檢審會之審議，提出擬派職缺1.5倍人選，由法務部部長圈選，再經檢審會審議後報部長核定，產生系爭調升案調升一審主任檢察官及二審檢察官之結果，此一程序及法務部部長之圈選權，均源自審議規則之規定，抗告人若對上開審議規則所訂之圈選權認不合宜，自應依法官法第90條第8項規定，就法務部部長於對身為檢審會委員之抗告人徵詢時提出意見，主張修改廢止圈選權，或對圈選權之爭執在檢審會中提出討論，均不致影響其審議權，是以抗告人主張其審議權受侵害，亦不足取。

⒌另查，上述法官法第90條第2項規定，檢審會之決議應報法務部部長核定，惟該條第2項僅係就第1項檢審會之審議對外發生效力應遵守之程序規定，並非可作為抗告人主張公法上法律關係或權利之依據，難認以上開法規作為檢審會委員具有停止法務部部長核定審議結果之公法上法律關係或權利。

是以抗告人依據審議權聲明對上開過程檢審會之審議及提出擬派職缺人選、由部長圈選及核定等行為予以爭執，要亦難謂係兩造間公法上法律關係之爭執。

⒍從而，抗告人所聲請假處分之「停止審議、提出擬派職缺人選、圈選及核定等行為」，均無理由，原裁定業已就行政訴訟法第298條第2項所稱公法上法律關係之爭執之聲請要件、本案勝訴蓋然率、保全必要性，以及抗告人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，經核均無不合。

⒎末查，系爭調升案業於104年7月24日及8月5日經檢審會第40次及第41次會議審議通過並核定，此有相對人104年8月5日新聞稿附卷可稽，縱抗告人對系爭調升案聲請定暫時狀態假處分，亦無權利保護之必要而無抗告之實益，附此敘明。

㈣綜上所述，抗告意旨係重述其在原審主張而為原裁定摒棄不採之陳詞，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原裁定違背法令，尚不足採，其指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 文 舟
法官 鄭 忠 仁
法官 林 惠 瑜
法官 劉 介 中

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 張 雅 琴