最高行政法院行政-TPAA,104,裁,2176,20151231,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第2176號
抗 告 人 全球一動股份有限公司
代 表 人 何薇玲
訴訟代理人 賴中強 律師
張志朋 律師
羅凱正 律師
上列抗告人因與相對人國家通訊傳播委員會間聲請假處分事件，對於中華民國104年12月4日臺北高等行政法院104年度全字第130號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人係相對人核發無線寬頻接取業務特許執照（下稱WBA執照）之經營者，執照有效期間自民國98年12月11日起至104年12月10日止計6年。

抗告人主張因100年7月起國際上技術從WiMAX升級至WiMAX2.1系統，抗告人乃自101年12月22日起開始向相對人申請升級至WiMAX2.1系統，迄104年1月7日始接獲准許網路升級、104年3月18日始獲准進口WiMAX2.1基地臺設備，相對人耗時至少23個月之審查期間，故抗告人申請相對人應為同意抗告人103年11月21日所申請展延建設期間23個月，遭相對人以104年3月26日通傳基礎字第10463004730號處分（下稱原處分）予以否准，抗告人不服，循序提起行政訴訟，原審以104年度訴字第1189號（下稱本案訴訟）審理中。

抗告人於104年6月向相對人聲請換發WBA執照，經相對人於104年11月10日第669次委員會議決議不予換發。

抗告人復主張其WBA執照的6年有效期間將於104年12月10日屆滿，抗告人勢必走上終止營業一途，抗告人於6年營運期間所投入之新臺幣（下同）50億元資金，將無法營運回收，而受有營業權及財產權之重大損害，其中牽連員工生計、廠商貨款、銀行貸款等，抗告人將受有重大損害且具有不可回復性；

況抗告人因經營無線寬頻接取業務所使用之無線電波頻率將一併被相對人收回，亦可能於嗣後對公益造成巨大影響，乃依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請命相對人於本案訴訟終結前，應同意抗告人展延23個月建設期間之聲請，並於展延期間內允許抗告人繼續經營無線寬頻接取業務23個月，且允許抗告人繼續使用經營無線寬頻接取業務所需之無線電波頻率23個月之假處分，經原審裁定駁回。

三、抗告意旨略謂：（一）抗告人於101年12月正式向相對人送件申請升級，至103年11月相對人不作為之違法行政處分遭行政院訴願決定撤銷並要求另為適當處分之時止，因非可歸責於抗告人之事由，延誤抗告人合法建設期間長達23個月，依信賴保護原則，相對人應展延抗告人之建設期間23個月，並於展延之建設期間內，抗告人得繼續經營無線寬頻接取業務及使用經營所需之無線電波頻率，故抗告人於103年11月21日向相對人申請展延建設期間23個月，本意係於展延建設之23個月期間內，抗告人得繼續經營無線寬頻接取業務及使用經營所需之無線電波頻率，相對人否准抗告人之申請，致使抗告人因救濟程序而踰越WBA執照有效期間，並由抗告人承擔不利益，顯非公平。

（二）抗告人於104年11月27日於原審本案訴訟追加聲明狀中，係依行政訴訟法第111條第1項、第3項第2、3款規定為訴之追加，原裁定卻以抗告人於聲請定暫時狀態處分後方於本案訴訟為訴之追加係本末倒置之做法，與行政訴訟法第111條之意旨不符。

行政訴訟法第298條第2項並未規定聲請定暫時狀態處分之時須「已有本案訴訟繫屬中」為要件，惟原裁定變相剝奪抗告人於本案訴訟依行政訴訟法第111條第3項為訴之變更追加之權利，亦剝奪抗告人依行政訴訟法第298條第2項為定暫時狀態處分聲請之機會，有違背法令。

（三）抗告人提起本案訴訟之目的，在請求展延建設期間23個月，並於展延期間內得繼續經營無線寬頻接取業務及使用經營所須之無線電波頻率，故抗告人為本件定暫時狀態處分之聲請，目的與本案訴訟之請求相同，故原裁定認本件聲請與欲保護之「本案訴訟權利」即展延23個月建設期間有所未合云云，亦非事實。

（四）抗告人中止營業之原由來自於WBA執照6年有效期間之屆滿，惟6年執照期間內有23個月因可歸責於相對人之延宕導致抗告人無法為事業計畫之建設，並導致「執照到期後無法換照迫使抗告人結束營業受有重大損害」，此間之因果關係甚為顯然，原裁定認抗告人因中止營業所受之50億元損害非因相對人否准抗告人申請建設期間展延23個月所致，與一般社會通常觀念之經驗法則相違背。

（五）另參相對人之委員彭心儀教授、虞孝成教授針對104年11月23日第671次委員會議否准抗告人換照申請乙事所提出之不同意見書可知，相對人對於抗告人先前提出之技術升級申請案，因「機關內部意見不一」及「行政延宕」抗告人之申請長達23個月，並因此導致抗告人無法在履行原事業計畫書之內容，且係不可歸責於抗告人等語。

四、本院查：

（一）按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

準此，聲請為定暫時狀態假處分，其要件有三：(1)公法上法律關係發生爭執；

(2)為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；

(3)有定暫時狀態處分之必要。

另依行政訴訟法第302條、第297條及民事訴訟法第526條第1項規定，聲請人於聲請時，對於上開要件應舉證釋明之，如未能舉證釋明，則其聲請自難准許。

而所謂「重大之損害」應綜合情形判斷是否對抗告人造成異常難以回復之損害，而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。

又假處分為暫時權利保護之機制之一，並非終局性之決定，自應避免假處分之內容與本案請求內容完全相同，故原則上假處分不宜賦予本案請求相同之內容，僅在極例外之情況，亦即本案勝訴之蓋然性極高，重大損害或急迫危險程度亦高而有必要之情況下，始能准許此種假處分。

（二）原裁定已說明：抗告人在原審所提起之本案訴訟，其訴之聲明為「一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、相對人應為同意抗告人103年11月21日所申請展延建設期間23個月之處分。」

，然抗告人本件聲請假處分之請求則係「命相對人於本案訴訟終結前，應同意抗告人展延23個月建設期間之聲請，並於展延期間內允許抗告人繼續經營無線寬頻接取業務23個月，且允許抗告人繼續使用經營無線寬頻接取業務所需之無線電波頻率23個月。」

顯已逾越本案訴訟請求之範圍，亦與暫時權利保護制度所欲達到有效權利保護之目的不符。

抗告人在原審雖嗣再為訴之追加，核與假處分係為保全本案訴訟之意旨有違。

再依抗告人所主張其WBA執照的6年有效期間即將於104年12月10日屆滿，相對人已拒絕其展延之申請，如原審不同意本件假處分之聲請，抗告人勢必走上終止營業一途，抗告人於6年營運期間所投入之50億元資金，將無法營運回收，而受有營業權及財產權之重大損害，其中牽連員工生計、廠商貨款、銀行貸款等，抗告人將受有重大損害且具有不可回復性；

抗告人因經營無線寬頻接取業務所使用之無線電波頻率將一併被相對人收回，亦可能於嗣後對公益造成巨大影響等詞，可知抗告人係欲藉本件定暫時狀態假處分之聲請，以達其於WBA執照之6年有效期間即104年12月10日屆滿後，能夠繼續經營無線寬頻接取業務之目的，核與本件假處分聲請所欲保護之本案訴訟權利即展延23個月建設期間有所未合。

且本件聲請形同藉假處分程序迴避WBA執照之換照監理規範，並影響相對人管理秩序；

況抗告人所取得WBA執照有效期間與其應於該有效期間內履行之建設期間本屬二事，抗告人之WBA執照有效期間既已屆滿，其並無透過假處分程序即暫時繼續建設23個月之實益，故本件有欠缺予以暫時權利保護必要。

本件核發執照之初，抗告人業已知悉該WBA執照使用年限為6年，對其在期限屆滿後，未必可獲准換發執照一節，乃知之甚稔，並據此預估其為經營上述業務所應投注之人事及建置硬體設備等成本，則抗告人因換照申請未獲准許，致原執照屆期後無法繼續用於經營相同事業，實難謂係其因相對人否准申請換照所生非通常性之損害。

抗告人所提出因終止營業所生之損害，尚不足認係因本件公法上爭執之法律關係將發生重大之損害。

是本件抗告人於聲請時，就防止發生重大之損害一節，未能加以釋明，其聲請自難准許，因之駁回抗告人假處分之聲請。

依首開之說明，經核原裁定並無不合。

抗告意旨無非以其主觀歧異之見解，就原裁定論駁之理由再為爭執，其抗告難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 汪 漢 卿
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
法官 黃 淑 玲

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 邱 彰 德