最高行政法院行政-TPAA,104,裁聲,764,20151217,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁聲字第764號
聲 請 人 朱凰雅
上列聲請人因與相對人財政部高雄國稅局間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響者或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第2項定有明文。

是聲請停止執行，須有避免難於回復損害之急迫必要性，始得為之。

又此所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

二、緣聲請人未依規定申請營業登記（此部分經相對人依稅務違章案件減免處罰標準第16條之1規定免予處罰），於民國99年8月至101年7月間讓售坐落高雄市○○區○○段○○○號（建案「溫莎堡」）預售屋5戶（含停車位10個）之權利，未依規定開立統一發票，漏報銷售額計新臺幣（下同）67,514,285元，經相對人查獲，審理違章成立，初查除核定補徵營業稅3,375,714元，並按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條第1項前段規定，擇一從重按所漏稅額3,375,715元處1倍之罰鍰計3,375,715元。

聲請人不服，申請復查結果，獲追減營業稅2,300,476元及罰鍰2,300,477元。

聲請人仍表不服，循序提起行政訴訟，經高雄高等行政法院104年度訴字第301號判決駁回，聲請人提起上訴，並於訴訟繫屬於本院時，為本件停止執行之聲請。

三、本件聲請意旨略謂：聲請人是否為營業稅法第3條規定「銷售貨物或勞務」之情形，而屬同法第2條第1款「銷售貨物或勞務之營業人」，或聲請人是否為具有營利目的型態之營業人均有所疑，是原處分之合法性仍存有諸多疑義，聲請人於本案之訴於法律上非顯無理由，倘貿然執行原處分，將造成聲請人之財產遭查封進而拍賣，造成聲請人有形財產之減損，對聲請人之生活影響甚鉅，而屬金錢難以回復之損害。

且斟酌原處分個案之執行，對公益尚無重大影響，與聲請人因原處分所造成之損害相較，於本案訴訟程序終局確定前若逕予執行，恐有違反比例原則之要求云云。

四、經查，本件原處分內容為補徵聲請人營業稅額，並按所漏稅額裁處罰鍰，執行內容為「金錢」，其執行所造成之損害，非不能以金錢賠償。

又聲請人僅稱本件若貿然執行原處分，將致聲請人之財產遭查封進而拍賣，造成聲請人有形財產之減損，對聲請人之生活影響甚鉅，然並未就在此情形下，原處分如予執行，將如何導致聲請人發生難以回復之損害為釋明，自難認其聲請已符合停止執行之要件，揆諸前揭說明，足見本件並無聲請人所稱有「無法回復之損害」，亦難謂有何急迫必要情事。

從而，聲請人聲請停止前揭處分之執行，核與停止執行之要件不合，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。

又聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指原處分違誤等實體事項，非本件程序所應審認，併此敘明。

五、據上論結，本件聲請為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 楊 得 君
法官 江 幸 垠

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 葛 雅 慎