最高行政法院行政-TPAA,105,判,408,20160804,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第408號
上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司
代 表 人 蔡明忠
訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師
黃麗蓉 律師
被 上訴 人 教育部
代 表 人 潘文忠
訴訟代理人 謝天仁 律師
上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國104年8月5日臺北高等行政法院101年度訴字第1634號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人之代表人於民國105年6月17日變更為潘文忠，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、緣財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4條第2項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布、98年12月30日廢止）規定，經改制前行政院體育委員會（102年1月1日起，配合行政院組織改造，併入教育部更名為教育部體育署，下稱體委會）申請，財政部甄選、公告指定上訴人擔任發行機構，發行期間至102年12月31日止。

嗣上訴人於100年10月26日提出101年度運動彩券發行計畫（下稱101年度發行計畫），未經體委會同意擅自停止會員通路，體委會就此以100年12月20日體委綜字第1000033447號函（下稱前處分）說明二、㈠、⒋略謂：「……(一)計畫內容部分：……4.第四章：第一節因北富銀自99年11月1日起未經本會核准即擅自停止會員銷售通路辦理，該行為已違反運動彩券管理辦法，並經本會裁罰（迄今已13次），該運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則101年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本章節應納入會員銷售通路。

……」核定101年度發行仍應以含有會員通路之方式辦理等。

上訴人不服前處分說明二第1款第4、5、7目命其應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫，及核定其本年度銷售目標金額部分，循序提起行政訴訟，經原審法院102年度訴更一字第107號判決駁回其訴、本院103年度判字第700號判決駁回上訴確定。

體委會嗣以上訴人違反行為時運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經該會以101年1月20日體委綜字第1010000758號函（下稱體委會101年1月20日函），請上訴人於101年2月10日前改正未果，依行為時運動彩券發行條例第24條第1款及運動彩券管理辦法第2條第3項等規定，以101年2月14日體委綜字第1010004600號裁處書（下稱原處分），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元，並請於文到30日內依前處分核定上訴人101年度運動彩券發行計畫核有會員通路之發行計畫更正，且將改正情形函報體委會。

上訴人不服原處分，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）101年度訴字第1634號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張略以：上訴人停辦會員通路，乃因體委會延宕、經銷商持續抗爭，而不得已停辦。

上訴人於101年度發行計畫之通路規劃部分僅記載經銷商，未包含會員通路。

前處分所稱「應納入會員通路」，僅為「負擔」，非屬「形成處分」，上訴人未開辦會員通路，非「變更」年度發行計畫，不符運動彩券發行條例第24條第1款及運動彩券管理辦法第2條第1、3項規定。

又上訴人於96年7月31日所提申請書附件3「運動彩券發行機構財務規劃總表」，並非向財政部承諾依通路型態最多之「模式一」發行運動彩券至102年底，而係承諾實際之銷售方式，係以該年度實際採行之通路型態模式為準。

至上訴人於96年12月5日檢具會員、電話投注及網際網路投注作業管理要點及發行機構虛擬（會員）通路銷售佣金收入回饋計畫，僅表示上訴人有開辦會員通路之權利，而非有永續辦理會員通路之義務。

另上訴人於101年度發行計畫既未規劃或承諾辦理會員通路，被上訴人不得片面逕為核定上訴人年度發行計畫所未記載之內容。

縱主管機關有權核准，然上訴人未曾提出有會員通路銷售方式之年度發行計畫，主管機關依法至多僅能對此計劃有准駁之權，不得片面以行政處分變更上訴人之年度發行計畫。

再者，原處分係被上訴人以上訴人未依核定之101年度發行計畫辦理所為第一次裁罰，被上訴人卻未審酌上訴人係迫不得已停辦會員通路，逕以原處分裁處法定最高額度罰鍰，顯有違反比例原則、平等原則及裁量濫用之違法等語，求為撤銷訴願決定及原處分；

被上訴人應返還上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

四、被上訴人則以：上訴人自99年11月1日起未經體委會同意即擅自停止會員通路，體委會遂於99年度起即命上訴人迅速回復會員通路並裁罰上訴人6次、於100年度裁罰8次，上訴人針對上述裁罰所提行政訴訟，均遭本院判決駁回確定。

又上訴人所提出101年度發行計畫，其中關於財務規劃及銷售通路之記載，銷售方式僅列有經銷商，與上訴人當初參與甄選時提出之簡報與說明，及其自97年開始首次發行時即採模式一即3種通路者，均不相符，體委會為確保指定上訴人擔任發行機構行政處分之效力，自得修改上訴人101年度發行計畫。

上訴人於收受體委會101年1月20日限期改正函後，未恢復會員通路，則體委會以原處分對上訴人裁罰，並命上訴人於文到30日改正，及將改正情形函報被上訴人，自無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)依行政訴訟法第213條規定、本院72年判字第336號判例意旨，原審法院102年度訴更一字第107號判決、本院103年度判字第700號判決，已認定上訴人有提出101年度發行計畫供主管機關審核之義務，且主管機關有核定101年度發行計畫內容之權限，包括變更或修正其內容，及於核准同時設定「負擔」附款，故體委會核定上訴人所提101年度發行計畫時，附加命上訴人納入會員銷售通路之負擔，於法洵屬有據，故上訴人經體委會核定之101年度發行計畫，應以含有會員通路之方式辦理一節，業經前案判決確定，上訴人自不得再為相反之主張，原審法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。

惟上訴人卻於前開案件判決確定後，仍主張其所提101年度發行計畫，並未包含會員通路，前處分所稱該年度發行計畫「應納入會員通路」，僅係體委會附加之負擔，未使101年度發行計畫變更為包含會員通路，其未開辦會員通路，不涉及年度發行計畫之變更云云，自非可採。

又體委會曾先以101年1月20日函通知上訴人應依該會核定之101年度發行計畫更正辦理會員通路，是上訴人對其應依體委會核定之101年度發行計畫，以含有會員通路之銷售方式發行運動彩券一事，自係知之甚稔，惟其仍拒不辦理會員通路，即屬未經主管機關同意而變更已核准之發行計畫，則體委會以上訴人違反行為時運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經該會101年1月20日函請限期改正未果，依行為時運動彩券發行條例第24條第1款規定，以原處分裁處上訴人罰鍰15萬元，並請其於文到30日內依前處分所核定，上訴人101年度發行計畫核有會員通路之發行計畫更正，且將改正情形函報體委會，於法亦洵屬有據。

(二)次依本院103年度判字第700號確定判決內容可知，上訴人於獲選擔任發行機構後，於指定發行期間至102年12月31日屆滿時止，均應依該遴選條件即其甄選時所提之最佳銷售型態模式，以含有會員通路之方式辦理運動彩券發行事宜。

然上訴人未經主管機關同意，逕予發布通路型態改變，違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經體委會命於99年10月31日前將改正情形函報，因上訴人未改正，並逕於99年11月1日起停辦會員通路銷售運動彩券，經體委會針對上訴人99年及100年停辦會員通路，違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定之行為，先後裁罰13次，並命限期改正。

並據前處分說明二、㈠、⒋載明、體委會101年1月20日函通知其應依該年度發行計畫更正辦理會員通路等函，上訴人仍然置之不理，顯已非首次違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，是體委會基於運動彩券發行條例之公益目的，審酌上訴人應受之責難程度，於運動彩券發行條例第24條第1款法定罰鍰金額範圍內，以原處分裁處上訴人罰鍰15萬元，經核並未違反平等原則，且不違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則。

至上訴人所稱其不得已始停辦會員通路云云，然所憑事證均係上訴人在99年11月1日停辦會員通路前即已發生或存在者，故無從據以推論上訴人在體委會先於100年12月20日核定其101年度發行計畫應以含有會員通路方式辦理，復於101年1月20日發函通知其應依該發行計畫更正時，仍有其所述上開無法辦理會員通路之正當事由，上訴人以原處分裁處法定最高額罰鍰，有裁量濫用之違法，亦無足取為由，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。

六、上訴人上訴意旨略謂：(一)101年度發行計畫未包含會員通路，經前處分核定後亦未納入，是縱上訴人未開辦會員通路，至多僅係「未依體委會指示」辦理會員通路而已，核與運動彩券管理辦法第2條第3項所定之「變更年度發行計畫」有別。

原判決認上訴人有違反上開「不得變更」發行計畫規定之情，顯有錯誤適用運動彩券發行條例第24條第1款、運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定之違誤。

又原判決未說明何以「拒不辦理會員通路」即屬「變更」101年度發行計畫，亦有判決不備理由之違背法令。

(二)本案係上訴人首次違反101年度發行計畫，原處分未審酌上訴人係因迫不得已始停辦會員通路，甚至引用直營店通路停辦過程之無關事實，逕處以最高額度15萬元罰鍰，顯已違反平等及比例原則，實有裁量濫用之違法，原判決未予指正，亦有適用行政罰法第18條不當及不適用行政程序法第9條規定之違誤等語，求為廢棄原判決，及訴願決定與原處分均撤銷。

七、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如次：

(一)按98年7月1日制定公布，定自99年1月1日施行之運動彩券發行條例第5條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」

第24條規定：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第5條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。

……。」

又體委會依運動彩券發行條例第5條之授權，於98年12月9日訂定發布之運動彩券管理辦法第2條規定：「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。

……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」

次按行政訴訟法第213條：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」

為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻繫防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。

上訴人於100年10月26日提出101年度發行計畫，未經體委會同意擅自停止會員通路，體委會就此以100年12月20日前處分核定101年度發行仍應以含有會員通路之方式辦理，上訴人不服前處分命其應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫及核定其該年度銷售目標金額，循序提起行政訴訟，業經本院103年度判字第700號判決駁回其上訴確定在案。

從而，體委會命上訴人101年度發行計畫應納入會員通路，並應陳報直營店設置計畫及核定其該年度銷售目標金額，既經本院前開確定判決駁回其上訴確定，上訴人對於前揭既判事項，即不得再為相反之主張，本院亦不得為與該既判事項相反之判斷。

上訴人猶反於此既判事項，未依照前處分核定，未開辦會員通路，乃係以消極之不作為實質上變更經核定之101年度發行計畫，蓋上訴人既有開通會員通路模式以發行運動彩券之義務，即不得任意變更其他模式，否則有悖於甄選時提出之發行企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」揭示採行模式一（含實體通路及電話投注、網路投注之會員通路）之銷售型態模式、總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額。

原判決因認上訴人拒不辦理含有會員通路之銷售方式，即屬未經主管機關同意變更已核准之發行計畫，違反前揭運動彩券管理辦法第2條第3項規定之意旨，經核並無不合，要無上訴意旨所指錯誤適用運動彩券發行條例第24條第1款及運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定之違誤。

(二)查上訴人自99年11月1日起，即未經被上訴人同意而擅自停止會員通路，且無視發行計畫及上訴人甄選時之承諾，被上訴人為此，遂自99年度起即命上訴人迅速恢復會員通路，並先後於99年度、100年度及101年度裁罰上訴人多次，有本院100年度判字第283號、第284號、第285號、第355號、第386號、第387號、第388號及105年度判字第186號確定判決可按。

詎上訴人仍置之不理不願恢復開通，故意違反行政法上義務至明，原處分符合行政罰法第18條之應審酌之要件，要無疑義，此觀上訴人曾因違反100年度發行計畫未開通會員通路，經被上訴人於100年4月28日體委綜字第1000012175號裁處書第一次裁罰時，裁罰金額即為15萬元，亦經本院103年度判字第386號確定判決予以肯認，準此，各年度第一次裁罰時處以15萬元，以及多次違規行為得以多次處罰，並無裁量濫用之違法。

上訴意旨主張本案係上訴人首次違反101年度發行計畫，指摘原處分未審酌上訴人係因迫不得已始停辦會員通路，甚至引用直營店通路停辦過程之無關事實，逕處以最高額度15萬元罰鍰，顯已違反平等及比例原則，實有裁量濫用之違法，原判決未予指正，有適用行政罰法第18條不當及不適用行政程序法第9條規定之違誤云云，委不足取。

(三)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 楊 得 君
法官 闕 銘 富

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
書記官 彭 秀 玲