最高行政法院行政-TPAA,105,判,412,20160811,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第412號
上 訴 人 復盛應用科技股份有限公司
代 表 人 李亮箴
訴訟代理人 陳志愷 會計師
被 上訴 人 財政部臺北國稅局
代 表 人 何瑞芳
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國104年10月1日臺北高等行政法院104年度訴更一字第51號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、緣本件上訴人民國99年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）29,609,026元，經被上訴人否准認列其中受讓自復盛股份有限公司（下稱新復盛公司）分割運動器材事業部及精製品事業部之相關營業（包含資產、負債、相關股東權益調整項目及營業）所取得商譽2,496,655,672元（下稱系爭商譽）本年度攤折數27,740,619元（下稱系爭商譽攤折數），乃核定各項耗竭及攤提1,868,407元，併同其餘調整，補徵稅額2,774,062元。

上訴人不服，就否准列報系爭商譽攤折數部分，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院104年度訴字第1323號判決駁回其訴，復經本院104年度判字第211號判決（下稱原發回判決）廢棄該判決，發回原審法院更為審理。

嗣原審法院104年度訴更一字第51號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠系爭商譽係源於復盛股份有限公司（註：新復盛公司【原名勇德國際股份有限公司】），於97年間吸收合併復盛股份有限公司（下稱舊復盛公司）。

舊復盛公司原為一股票上市公司，由新股東橡樹資本管理有限公司Oaktree Capital Management,LLC（下稱橡樹公司）轉投資之荷商Coperatieve Valiant Apo Global U.A.（下稱荷商公司）及其在臺成立100%持股之勇德國際股份有限公司（即新復盛公司），在96年5月至同年7月之期間內進行股權公開收購作業，於達控制能力之股權公開收購作業完成後，在具備合併整體計畫之事實下簽訂合併契約，以97年1月1日為基準日，採現金合併方式，在股權結構發生重大變動以及新股東代表擔任荷商公司與新復盛公司半席董事及監察人等情形下，致舊復盛公司原經營團隊控制能力已發生實質改變後所為之買賣交易下，應適用「購買法」之公平價值會計處理，即將包含合併前股權公開收購及合併時所支付現金之收購成本，超過所取得舊復盛公司可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽。

本次合併收購成本26,889,227千元超過舊復盛公司淨資產公平價值19,248,501千元而產生之商譽計7,640,726千元。

又全部固有商譽價值7,640,725,120元，排除各現金產生單位人力資源價值之餘額，按運動器材及精製品事業部門之現金產生單位所評估未來現金流量折現計算之使用價值比例進行分攤，分攤於上訴人之商譽金額為2,496,655,672元，由於該分攤之商譽金額並未產生減損，故上訴人以其包含前述分攤之商譽金額在內之帳面價值分割受讓，與財團法人會計研究發展基金會（下稱會研會）100年5月19日（100）基秘字第218號函（下稱會研會第218號函）、會研會91年6月14日（91）基秘字第128號函（下稱會研會第128號函）及經濟部92年2月11日經商字第09202018810號函（下稱經濟部92年2月11日函）之規定相符，實應予認定。

㈡舊復盛公司為原經營團隊所控制，在被新復盛公司合併後，控制力發生實質改變，合併前後之股東結構、經營管理階層已有顯著不同。

又查舊復盛公司於合併前除獨立董監事以外之全部董監事席次均由舊復盛公司經營團隊掌握，而具備主導董事會議決事項之控制能力。

復參新復盛公司基本資料查詢明細，可知原經營團隊並未過半；

再參荷商公司法人證明文件，可知原經營團隊亦未過半；

且依荷商公司之章程第10.2條載明，任何董事會決議要經過全體董事無異議才能通過，表示新投資及原經營團隊在各一席之情形下，只要對方不同意，則董事會決議就不能通過，因此已經喪失對新復盛公司之控制力，由橡樹公司收購高爾夫球桿製造商Aldila Composite Products Co.,LTD及原經營團隊於102年間擬促使上訴人收購Joolz公司股權，卻因橡樹公司之反對而未能通過一案可證上開主張，是依會研會101年2月9日（101）基秘字第024號函（下稱會研會第024號函）所提出之四要件，本件僅符合「主要營業項目」部分無重大改變，其他要件皆不符合。

況公司合併係發生於97年1月1日，故101年2月9日會研會第024號函應不得溯及適用，又財務會計準則公報見解實已有變更，且會研會103年9月25日（103）基秘字第0000000214號函（下稱會研會103年9月25日函）並未指明事後發布之解釋函，可溯及適用非行為時之交易。

㈢新復盛公司97年度營利事業所得稅案件之案情係針對「同一年度」之補稅及處罰案件之關連性進行探討，與本件原發回判決廢棄理由係針對「不同年度」課稅處分所為之事實認定，彼此間並無以何者之成立作為另一年度稅捐課徵要件之情，自難比附援引。

本件縱如被上訴人所言，應以新復盛公司97年度核定所為事實認定作為原處分之構成要件，惟因該案件中所爭執收購成本之支付義務，於企業併購法第35條規範下得認列商譽之法律上權利之法律關係是否存在，為本件先決問題，而其已經行政救濟繫屬尚未終結，則本件應依行政訴訟法第177條第1項及第2項規定裁定停止訴訟等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）。

三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠原查以新復盛公司於97年度合併舊復盛公司，其鑑價報告不足採證，而不予採認合併之商譽7,640,725,120元，則上訴人於99年11月1日受讓自舊復盛公司分割運動器材事業部及精製品事業部所取得之系爭商譽即失所附麗，乃否准認列系爭商譽攤折數。

㈡新復盛公司於96年5月4日設立，資本額1百萬元，唯一股東為荷商公司，96年7月20日經經濟部投資審議委員會（下稱投審會）經審一字第09600157670號函准予新復盛公司增資22,400,000,000元（嗣於96年7月24日修正為21,875,482,460元）暨用以公開收購舊復盛公司股權，又依96年6月4日之舊復盛公司主要股東股權轉換投資計畫暨本投資計畫資金流程及說明，舊復盛公司主要股東將透過薩摩亞商High Asia Holdings Limited（下稱薩摩亞控股公司）轉投資英屬維京群島商First Euro Limited（下稱BVI控股公司），再由BVI控股公司轉投資英屬蓋曼群島商Valiant APO Holdings Ltd.（下稱蓋曼控股公司），取得蓋曼控股公司約51.8%之股份。

再者，96年5月外國人增加投資申請書說明，新復盛公司之唯一股東荷商公司係橡樹公司及蓋曼控股公司所共同設立之控股公司。

㈢依前揭資料顯示，舊復盛公司主要股東形式上出售股票予新復盛公司，實質上係將其取得之股款匯至薩摩亞控股公司，以多層次母子孫公司之名義，間接持有新復盛公司股權；

且新復盛公司截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動；

又依新復盛公司96年5月9日公開收購說明書第17頁（d）顯示，可知雖法律形式被收購之消滅公司為舊復盛公司，惟以經濟實質而言，舊復盛公司只是重新調整股權架構，自始未消滅，爰舊復盛公司既非被收購公司，其淨資產之會計處理，自非採用公平價值法，故新復盛公司應依其所吸收合併之舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，此有相同併購情形之會研會第024號函及會研會91年8月22日（91）基秘字第243、244號函（下稱會研會第243、244號函）可資參照。

又就有關舊復盛公司於併購前後主要營業項目、經營管理階層、股東結構、董監事結構之異同分析，本件僅為單純內部組織調整，參照前揭函釋意旨，並不會產生商譽。

㈣依會研會103年9月25日函復：「……說明二、由於申請本會解釋之案件其時空背景、交易型態及要求解釋之原因各不相同，且我國財務會計準則公報歷經多次修訂，故無法就全部解釋函之適用期間作統一規範。

來函所述解釋函發布日前所發生事實相符之交易是否適用該解釋函，宜由發生該交易之公司來函詢問本會。」

可知該會所發布之解釋函係個案闡明並無行為時適用情形。

㈤依安侯建業聯合會計師事務所101年10月15日安建（101）審（一）A字第0185D號函，受文者為被上訴人，係為申請更正另案公司96年度營利事業所得稅申報案件，該函之說明載明更正另案公司96至100年度營利事業所得稅申報案件、96至99年度未分配盈餘申報案件，主要係針對會研會第024號函發布，重編96至99年度財務報告，參照該函第3頁至第4頁所稱按吸收合併之原來被合併之公司相關科目帳面金額作為吸收合併後之存續公司之入帳基礎，且收購成本超過合併取得淨資產之帳面金額部分應作為吸收合併後之存續公司投入資本之返還並調整合併後之保留盈餘。

因此之後就要求辦理更正，辦理更正後，即有一更正前後之查簽報告，因此上訴人之會計師事務所充分知悉會研會第024號函及如何處理。

㈥本件應以新復盛公司之行政處分（新復盛公司97年間吸收合併舊復盛公司，應依舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不會產生商譽）（參原審103年度訴字第935號判決）為構成要件作為決定之基礎，則無庸審究本件系爭商譽是否合於財務會計準則公報第35號、會研會第218號函及經濟部92年2月11日函之規定等語。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠新復盛公司（原名勇德國際股份有限公司）於96年5月4日設立，資本額1百萬元，唯一股東為荷商公司，96年7月20日經投審會經審一字第09600157670號函准予新復盛公司增資22,400,000,000元，嗣於96年7月24日修正為21,875,482,460元，用以公開收購舊復盛公司股權（於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即新復盛公司）。

該函說明二㈢載明：「另復盛股份有限公司（即舊復盛公司）董事長李後藤等33人同意將其持有復盛股份有限公司股權共321,637,759股賣給勇德國際股份有限公司（即新復盛公司），並將收購價款其中約美金3.5億元之額度內，委由其中一法人股東聯盛投資股份有限公司代表，於申請人匯入投資款結售新臺幣當日與外匯指定銀行簽訂預購遠期外匯合約，再匯出投資薩摩亞控股公司……」。

又依96年6月4日之舊復盛公司主要股東股權轉換投資計畫暨本投資計畫資金流程及說明，舊復盛公司主要股東將透過薩摩亞控股公司轉投資BVI控股公司，再由BVI控股公司轉投資蓋曼控股公司，取得蓋曼控股公司約51.8%之股份。

再者，參照新復盛公司之唯一股東荷商公司96年5月提出之外國人增加投資申請書說明，新復盛公司之唯一股東荷商公司係橡樹公司及蓋曼控股公司所共同設立之控股公司。

而勇德國際股份有限公司係為了併購交易而安排之公司，並無實質重大營運，舊復盛公司主要股東形式上出售股票予勇德國際股份有限公司（該公司截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動），實質上係將其取得之股款匯至薩摩亞控股公司（投審會96年7月20日經審一字第09600157670號函參照）以多層次母子孫公司之名義，間接持有新復盛公司股權。

依上揭資料與說明，有關舊復盛公司於併購前後之異同分析如下：主要營業項目：新復盛公司96年5月9日公開收購說明書第1頁顯示，其主要營業項目與舊復盛公司無重大改變；

經營管理階層：前揭公開收購說明書第17頁（d）敘明，被收購公司（舊復盛公司）之經營團隊將被留用；

股東結構：舊復盛公司主要股東持有46.8%，一般投資大眾占53.2%；

併購後主要股東間接持有新復盛公司股權51.8%，橡樹公司持有48.2%；

董監事結構：併購後李後藤仍為董事長，李亮箴仍為董事外，另增加橡樹公司擔任董事，又併購後之監察人黃薰慧亦為舊復盛公司主要股東之一。

故本件新復盛公司（原名勇德國際股份有限公司）於96年5月4日設立，資本額1百萬元，唯一股東為荷商公司，嗣經投審會核准增資21,875,482,460元，用以公開收購當時掛牌上市之舊復盛公司；

其中資金來源約113億元係由舊復盛公司主要股東董事長李後藤等33人藉由形式上出售股票予新復盛公司，實質上係將其取得之股款匯至國外薩摩亞控股公司，以多層次母子孫公司之名義，間接持有新復盛公司股權。

綜情以觀，本件僅為舊復盛公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之聯屬公司，其合併應認為組織調整與重組；

換言之，雖法律形式被收購之消滅公司為舊復盛公司，惟以經濟實質而言，舊復盛公司只是重新調整股權架構，依財務會計準則公報第25號公報企業合併－購買法之會計處理第1段、第3段及會研會第024號函、會研會第243、244號函，其會計處理即不適用購買法，而應依其所吸收合併之舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將收購成本超過淨資產帳面金額之部分認列為商譽，而應視為投入資本之返還。

㈡我國行政法院對行政機關之高權行為，本應就一切可能之觀點進行審查（行政訴訟法第125條第1項及第189條第1項規定參照），是以行政機關於訴訟中追補理由，僅須處分之要件事實於作成行政處分時即已存在，且未改變行政處分之同一性，未妨礙當事人訴訟上之攻擊防禦，即應准許之。

本件被上訴人訴訟中追補否准上訴人認列系爭商譽攤折數之理由，主張新復盛公司於97年1月1日合併舊復盛公司，其合併應認為組織調整與重組，新復盛公司應依其所吸收合併之舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將新復盛公司收購成本超過舊復盛公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，則新復盛公司吸收合併舊復盛公司既無商譽資產產生，故上訴人即無因分割而受讓商譽之餘地，是其於99年度列報系爭商譽攤折數，自無可准許，且亦無庸審究系爭商譽是否合於財務會計準則公報第35號、會研會第218號函及經濟部92年2月11日函釋之規定等情；

核其處分之要件事實於作成行政處分時即已存在，且未改變行政處分之同一性，亦未妨礙上訴人訴訟上之攻擊防禦，程序上自應准許之。

參以上引會研會第024號函、會研會第243、244號函，其會計處理即不適用購買法，即不得將收購成本超過淨資產帳面金額之部分認列為商譽，並未提及須以合併後公司仍由原經營團隊掌控過半之董監事席次（即主導公司決策之控制力）為前提。

㈢會研會所發布之函釋，係以個案方式闡明各財務會計準則公報之原意，除該號解釋函特別規定適用或不適用日期外，應自相關之財務會計準則公報規定適用日起有其適用。

茲會研會第024號函僅係進一步闡明財務會計準則公報第25號之原意及適用範圍，應自該號公報85年3月7日發布（94年12月22日及95年11月30日修訂）起有其適用，於本件而言，並無溯及適用之情形。

況本件亦另有會研會第243、244號函可資援用。

新復盛公司吸收合併舊復盛公司既無商譽資產產生，故上訴人即無因分割而受讓商譽之餘地等語。

五、上訴意旨略謂：㈠公司以合於企業併購法第二章之合併、收購及分割之併購方式進行組織調整以籌得資金，進而取得技術、市場行銷管道或品牌以發揮企業經營效率者，即應有企業併購法第三章相關租稅措施，包括該法第35條「公司進行併購而產生之商譽，得於十五年內平均攤銷」規定，以及所得稅法第60條規定之適用，而得為企業分割移轉受讓之資產項目範圍。

此乃法律規定之明文，故依據法律優越原則，實應優先適用。

原判決以新復盛公司合併舊復盛公司，僅係組織架構調整及重組，經濟實質並無改變，參以上引會研會第024號、會研會第243、244號函，其會計處理即不適用購買法為由，援引法律位階較低之會研會第024號函、會研會第243、244號函，作為否准系爭商譽攤提之依據，除有違企業併購法之規定外，且顯未究明企業併購法鼓勵企業以合併方式引進國際資金進行全球化組織調整之立法意旨，而違反法律優越原則，已構成判決不適用法規及理由不備之上訴事由。

㈡依會研會第024號函所描述「其管理階層（亦為大股東）為取得該公司之全部股權」之問題背景，應係指併購前後公司股東結構、董監事結構及經營管理階層皆未有改變，致原經營團隊於併購後仍具有可操控公司之財務、營運及人事方針之控制能力之情形下，始有其適用。

倘併購交易因有新投資人之加入並實質參與經營，而不屬共同控制下之聯屬公司間合併範疇，且原經營團隊於合併後，因公司股東結構、董監事結構及經營管理階層已有不同而不具對其財務、營運及人事方針之控制能力，致公司控制能力發生實質改變而涉及控制能力取得情形，此時依據財務會計準則公報第25號第2段之規定，既應採用公平價值之購買法會計處理，應無會研會第243、244號函及會研會第024號函之適用，則對其收購成本超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額，當應認列為商譽。

查舊復盛公司之經營團隊於橡樹公司加入並實質參與經營後，因合併前後公司股東結構、董監事結構及經營管理階層已發生顯著不同，而不具對新復盛公司之控制能力：⒈股東結構：合併前之舊復盛公司並不存在有意參與公司經營之其他投資人，而在合併後，新復盛公司其餘48.2%股權已全數由橡樹公司間接持有，該公司並能任免新復盛公司董事會半數成員或掌握其董事會半數之投票權，致使新復盛公司之股東結構發生實質改變。

⒉董監事結構：合併前之舊復盛公司除獨立董監事以外之全部董監事席次均由舊復盛公司之經營團隊掌握，在合併後，基於對新復盛公司100%控股之荷商公司章程之規範，橡樹公司亦能掌握新復盛公司一定董監事席次，致使新復盛公司及上訴人（由新復盛公司所分割設立）之6席董事由原經營團隊與橡樹公司各占3席，且2席監察人亦由該等投資方各占1席，亦即原經營團隊於合併後，已無權任免新復盛公司及上訴人董事會超過半數之成員，或主導其等董事會超過半數之投票權而不具對各該公司經營決策之控制能力，顯見新復盛公司董監事結構於合併後已發生實質改變之事實。

⒊經營管理階層：舊復盛公司之經營團隊雖為新復盛公司所留用，惟於橡樹公司派任之新經營團隊加入後，自難謂其經營管理階層未有改變。

據此舊復盛公司之經營團隊於合併後已不具對新復盛公司之控制能力，致公司控制能力發生實質改變而涉及控制能力取得，且非屬共同控制下之聯屬公司間合併。

原判決未就新復盛公司係在新投資人橡樹資本管理有限公司加入致原經營團隊不具控制能力下，合併舊復盛公司依財務會計公報第25號第2段規定應適用公平價值之購買法會計處理之問題核心有任何論述，卻一味援引會研會第024號函有關原經營團隊控制能力延續，以及會研會第243、244號函有關聯屬公司間於共同控制下之企業併購採組織重組之帳面價值會計處理之解釋，原判決復謂上揭函「並未提及須以合併後公司仍由原經營團隊掌控過半之董監席次（即主導公司決策之控制力）為前提」，顯昧於財務會計準則公報第7號第16段及第25號第2段有關「控制能力」之法律構成要件及其取得於公平價值之購買法會計處理適用之明文，顯有判決不適用法規、適用法規不當之違背法令，及理由不備、理由矛盾之當然違背法令。

㈢會研會第024號函係源於會研會100年12月5日(100)基秘字第377號函（下稱會研會第377號函）；

而會研會第377號函又源於會研會99年5月6日(99)基秘字第112號函（下稱會研會第112號函）之發布，對類此交易有別於以往96年12月10日(96)基秘字第326號函（下稱會研會第326號函）等採用「公平價值法」會計處理之見解，而開始採用組織重組之「帳面價值法」會計處理，故基於法之信賴利益保護及安定性原則，會研會第112號函乃明確指出「自本函發布日（即99年5月6日）起，本會(96)基秘字第326號……不再適用……。」

另會研會第326號函亦明揭「自民國99年5月6日起，本解釋函不再適用……。」

之內容，亦即會研會第326號函係自99年5月6日起廢止而不再適用，並非撤銷而溯及既往失其效力。

茲此，由於新復盛公司對舊復盛公司之合併基準日為97年1月1日，既係在99年5月5日前，則其應適用交易行為當時會研會第326號函見解下之財務會計準則第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」，採用「公平價值法」認列商譽，而不受會研會第024號函見解改變之影響。

此觀諸本院102年判字第240號判決所闡：「至會計基金會390號函係於100年12月29日始發布，縱因該函釋之發布致(91)基祕字第243號、第244號、(95)基祕字第81號函釋因而停止適用，亦應自100年12月29日始生效力。」

之意旨可明；

原判決認會研會第024號函應自財務會計準則公報第25號發布日起有其適用，未予究明該函為會計準則法規釋示見解之改變，不受後釋示影響而應有信賴利益保護之適用，亦有判決不適用法規之違背法令情事。

㈣另橡樹公司與舊復盛公司原非屬同一集團，而橡樹公司為參與舊復盛公司之實際經營，遂提出系爭合併股權架構，系爭股權架構既非舊復盛公司之原經營團隊所提出，自無原判決理由所謂「舊復盛公司只是重新調整股權架構」之情事；

上訴人於更審補充理由狀業已提出收購高爾夫球桿製造商Aldila Composite Products Co., LTD（下稱Aldila公司）股權案及收購嬰兒車製造商Joolz公司股權案之事例，證明橡樹公司確因掌握上訴人董事會半數之投票權而具對上訴人經營決策之影響力；

舊復盛公司原經營團隊雖間接持有合併後新復盛公司51.8%股權，然由103年11月19日華爾街日報報導可知，橡樹公司已聘請投資銀行瑞士聯合銀行（UBS AG）協助其出售持股並企圖啟動「強賣權」，致使原經營團隊為避免面臨被迫出賣持股而需退出經營之困境，不得不聘請律師後續就橡樹公司出售持股程序召開協商會議以進行防禦；

原判決理由在舊復盛公司與橡樹公司原非屬同一集團及原經營團隊於系爭合併下市交易案後已不具對新復盛公司之控制能力之情況下，將上開合併案錯誤認定為集團內組織架構重組，原判決理由並未就橡樹公司加入後原經營團隊對新復盛公司已不具「控制能力」而涉及「控制能力」取得之核心事實有所探究，顯有違證據法則而已構成判決違背法令確定事實或遺漏事實之上訴事由。

㈤由行為時企業併購法第35條規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於十五年內平均攤銷。

」，可知我國企業併購法對於商譽攤銷係採「無限制承認類型」制度，並未限制何種組織重組交易型態不得於稅務申報時攤銷商譽。

此一立法與部分他國稅法排除特定交易類型可攤銷商譽之「限制承認類型」制度有別，乃此規範相較於日本法人稅法於第62條第1項及第62條之2另就符合特定要件之組織重組類型（即所稱之適格合併，qualified merger）應以取得淨資產之帳面價值入帳，而不得認列商譽之「限制承認類型」予以區別之制度有別。

則在行為時企業併購法僅於第42條中當發現有不合交易常規或其他虛偽安排規避或減少納稅義務情形，並報經賦稅主管機關（即財政部）核准後，方可進行調整有所規範之情況下，稽徵機關自難於未執行企業併購法第42條所定法定程序之情況下，否准上訴人分割受讓系爭商譽。

原判決明知被上訴人未執行此一法定程序，仍以被上訴人在訴訟中所追補處分理由，適用法律位階較低之會研會第024號函，認定本件合併交易係屬股權架構之調整而無由上訴人分割受讓系爭商譽，以致增加法律所無之要件限制，自有違租稅法律主義及正當法律程序而構成判決違背法令之上訴事由等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）。

六、本院查：㈠行為時（98年9月14日修正發布）營利事業所得稅查核準則第2條第1項、第2項規定：「（第1項）營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法、所得基本稅額條例及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理。

（第2項）營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。

至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。

」；

財團法人會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第25號公報企業合併－購買法之會計處理第1段：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」

、第3段：「……由一家公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之子公司及聯屬公司間（如母公司與子公司或子公司間）全部資產及負債之移轉或股份之交換，不適用本公報。」

；

又財團法人會計研究發展基金會101年2月9日（101）基秘字第024號函釋：「一、來函所述Β公司係Α公司之管理階層與私募基金為取得Α公司全部股權所成立之公司，雖法律形式上為Β公司合併Α公司，惟Β公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為Α公司並未消滅。

二、依財務會計準則公報第37號『無形資產之會計處理準則』第48及80段之規定，內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故不得認列為資產。

由於Α公司在經濟實質上並未消滅，故不論其是否因此併購交易而改變名稱，Β公司吸收合併Α公司時，Β公司應依其所吸收合併之Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將Β公司收購成本超過Α公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，而應視為投入資本之返還。」

、財團法人會計研究發展基金會91年8月22日（91）基秘字第243、244號函釋：「一、來函所述乙、丙2家公司係甲公司百分之百持有之子公司，另乙公司持有丁公司股權61.05%，丙公司持有丁公司股權38.95%。

今此3家公司擬進行合併，並以乙公司為存續公司，丙、丁公司為消滅公司，由於此3家公司原係聯屬公司，其合併為組織重組，依財務會計準則公報第25號『企業合併--購買法之會計處理』第3段及本會（85）基秘字第220、221號函規定，不得適用購買法及權益結合法之會計處理，而應依本會（86）基秘字第103號、（87）基秘字第209號、256號及（91）基秘字第033號等函規定處理。

……」。

㈡原判決依前揭法令、函釋及理由，認被上訴人於更審之訴訟程序中追補理由，以新復盛公司於97年1月1日合併舊復盛公司，其合併應認為組織調整與重組，新復盛公司應依其所吸收合併之舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將新復盛公司收購成本超過舊復盛公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，則新復盛公司吸收合併舊復盛公司既無商譽資產產生，故上訴人即無因分割而受讓商譽之餘地，乃否准上訴人於99年度列報系爭商譽攤折數，洵無違誤。

而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

固非無見。

㈢惟按行為時（即於104年7月8日修正公布全文54條、105年1月8日施行前）企業併購法第4條規定：「本法用詞定義如下：一、公司：指依公司法設立之股份有限公司。

二、併購：指公司之合併、收購及分割。

三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；

或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。

四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。

五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。

六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。

七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；

被持有者，為子公司。

八、外國公司：指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」

、第35條規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於十五年內平均攤銷。」

、第42條第1項：「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。

二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」

；

營利事業所得稅查核準則第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。

（二）著作權為15年。

（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。

（四）商譽最低為5年。」

；

行為時財務會計準則公報（財團法人會計研究發展基金會於85年3月7日發布、94年12月22日第一次修訂、95年11月30日第二次修訂）第25號「企業合併－購買法之會計處理準則」第4段規定：「本公報用語定義如下：(1)企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體。

(2)購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。

收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽。

取得年度之合併損益，包括收購公司當年度全年損益及被收購公司於收購日後扣除少數股東所享權益之損益。

(3)收購：係指購買法下，一公司（收購公司）以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔負債等方式取得他公司（被收購公司）股權之交易。

…」、第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1)因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。

(2)將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；

若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。

資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。

至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」

準此，公司進行併購時，併購公司因併購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被併購公司之財務報表上，均應按併購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，原則上即得將超過部分認列為商譽。

雖然財團法人會計研究發展基金會101年2月9日（101）基秘字第024號函釋謂：「一、來函所述Β公司係Α公司之管理階層與私募基金為取得Α公司全部股權所成立之公司，雖法律形式上為Β公司合併Α公司，惟Β公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為Α公司並未消滅。

二、依財務會計準則公報第37號『無形資產之會計處理準則』第48及80段之規定，內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故不得認列為資產。

由於Α公司在經濟實質上並未消滅，故不論其是否因此併購交易而改變名稱，Β公司吸收合併Α公司時，Β公司應依其所吸收合併之Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將Β公司收購成本超過Α公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，而應視為投入資本之返還。」

等語，乃依實質課稅原則，將來函所詢問事例解釋為公司併購不得認列為商譽之情形，限縮前揭財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定之適用範圍，對納稅義務人不利，惟財團法人會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報及其解釋，依前揭營利事業所得稅查核準則第2條第2項規定，既係商業會計與稅務行政之法源，則有關行政法的一般原理原則，包括信賴保護原則（行政程序法第8條參照）以及其所衍生之不利於人民之法規或行政解釋函不溯及既往原則（稅捐稽徵法第1條之1參照），對其亦有適用，故該會研會第024號函應自101年2月9日發布時起發生效力。

㈣本件勇德國際股份有限公司（下稱勇德公司）收購舊復盛公司股權之資金來源，及相關公司間關係架構，分述如下：1.薩摩亞控股公司於96年1月3日成立，資本額為1美元，原股東Equity Trust（Samoa）Limited於96年5月17日移轉股份予李後藤（舊復盛公司負責人），該公司於同日辦理增資，提高資本額至10,000美元，分為10,000股，李後藤復於96年5月25日將部分持股移轉予其家族（股東計33人），是薩摩亞控股公司100%之股份均由李後藤家族持有。

2.李後藤家族與金融機構協商，為薩摩亞控股公司辦理過渡性融資，貸得346,000,000美元；

薩摩亞控股公司取得該貸款後，全額轉投資BVI控股公司，再由BVI控股公司轉投資蓋曼控股公司，取得其51.8%之股權，其餘48.2%之股權則為橡樹公司持有。

3.勇德公司於96年5月4日成立，實收資本額1,000,000元，係荷商公司100%持股之子公司，而荷商公司係由蓋曼控股公司及英屬蓋曼群島商Valiant APO Investments Ltd.（以下稱蓋曼投資公司）各持有其50%股份，蓋曼投資公司又為蓋曼控股公司100%持股之子公司，是荷商公司實為蓋曼控股公司100%持股之子公司，故李後藤等33人透過前述轉投資之架構，間接取得荷商公司及勇德公司51.8%之股權。

4.勇德公司為收購李後藤等33人持有之舊復盛公司股份，於96年5月8日召開董事會，決議辦理現金增資22,400,000,000元，復於96年7月24日召開股東會，變更增資金額為21,875,482,460元，同日以荷商公司之名義繳足全數股款，但實際係由蓋曼控股公司於同日匯入，其中匯款346,000,000美元（折合新臺幣11,331,500,000元），即源自前述過渡性融資貸款。

5.勇德公司以前述增資股款及向中國信託商業銀行股份有限公司之貸款4,528,805,109元，收購舊復盛公司流通在外股份650,131,268股，總價款計24,379,922,957元，其中屬李後藤等33人之股份321,637,759股，得款約12,025,231,722元，嗣96年8月1日由原股東聯盛公司（李後藤等共同投資人之一）為代表，將所得款項之一部，以347,591,517.40美元（折合新臺幣11,381,536,720元）匯款至薩摩亞控股公司設於香港之銀行帳戶，薩摩亞控股公司並於96年8月23日辦理現金增資，提高資本額為347,601,517.4美元，仍由李後藤家族持有其全數股份，薩摩亞控股公司旋以增資所得股款，清償前由李後藤家族貸得之過渡性融資346,000,000美元。

6.勇德公司與舊復盛公司於97年1月1日合併，以勇德公司為存續公司，嗣更名為「復盛股份有限公司」（即新復盛公司）。

7.舊復盛公司主要股東持有46.8%，一般投資大眾占53.2%；

併購後主要股東間接持有新復盛公司股權51.8%，橡樹公司持有48.2%（然原判決卻謂新復盛公司之唯一股東荷商公司係橡樹公司及蓋曼控股公司所共同設立之控股公司云云，似有誤解，如果是這樣，李後藤等33人透過轉投資蓋曼控股公司，取得其51.8%之股權，再間接取得新復盛公司股權的比例，就不是51.8%，而是51.8%×？%）。

以上情事，有公司收購說明書、舊復盛公司主要股東股權轉換投資計畫書暨本投資計畫資金流程及說明等資料可稽（原處分卷第1188頁至1224頁、第1237頁至第1240頁、第1245頁至第1248頁、第1260頁，並參另案財政部104年1月28日台財訴字第10413000010號訴願決定書，原審卷第329至第330頁）。

足見勇德公司係於96年7月24日以後公開收購舊復盛公司股權，再於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即新復盛公司。

雖然其併購過程及模式類似上開會研會第024號函釋公司併購不得認列為商譽之情形，惟基於不利納稅義務人函釋不溯及既往原則，該101年2月9日發布之會研會第024號函釋自不能適用本件併購案。

且勇德公司與舊復盛公司之間本來沒有直接或間接持有對方發行的股份或資本額，並非母子公司關係，要難謂勇德公司併購舊復盛公司有前揭財團法人會計研究發展基金會91年8月22日（91）基秘字第243、244號函釋之適用。

被上訴人於本件發回更審時追加原處分否准認列上訴人受讓自新復盛公司分割運動器材事業部及精製品事業部之相關營業（包含資產、負債、相關股東權益調整項目及營業）所取得系爭商譽99年度攤折數之理由，援引上開會研會第024號及第243、244號函釋作為否准認列之論據，原判決逕予維持，容有未洽。

㈤系爭商譽固不能逕行援引事後發布之會研會第024號函釋逕予否准認列，但依企業併購法第42條第1項第2款規定，公司如有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務之情形，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，仍得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整。

以企業併購而言，公司如果藉由形式之安排收購其他公司之股權，使具有母子公司關係後，再予吸收合併，實質上被收購的公司並未消滅，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，其縱有商譽亦不會移轉至收購公司，該形式上存續之收購公司即應依其所吸收合併之公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，則稽徵機關為正確計算該收購公司之所得額及應納稅額，自得報經賦稅主管機關核准後，依查得資料，調整其稅務申報，即否准其依財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定認列商譽後於所得稅結算申報時認列商譽攤折數。

蓋企業合併採購買法之會計處理，所以需要將收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽，乃因企業合併後被收購（合併）的公司已經消滅，如其內部原有產生商譽，即有與其資產一併移轉予收購公司的可能，且基於實質課稅原則，收購成本必須核實認列，如果收購成本超過被收購公司的有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後之淨額（可辨認淨資產公平價值），超過部分即應列為商譽；

如果被收購的公司實質上沒有消滅，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由收購公司認列，收購公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過被收購公司淨資產帳面金額之部分，應視為投入資本之返還。

而被收購的公司實質上有沒有消滅，參照行為時財務會計準則第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第2段規定：「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況。」

之意旨及第4段有關「企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體」之定義，應視該收購公司有無取得被收購公司的控制能力，並使被收購公司原來之經營股東喪失其對公司的控制能力而定，如果被收購公司原來之經營股東對於合併後存續的收購公司仍然具有控制能力，則所謂合併只是換湯不換藥，被收購的公司實質上沒有消滅；

又行為時財務會計準則公報第7號「合併財務報表」第3段第2款規定：「控制能力：係指為期能從一經濟活動中獲益，而具有對其他個體財務、營運及人事方針加以主導及監管之能力。」

、第16段第1項規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過百分之五十者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」

。

再者，所謂「得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整」，本質上係基於稅捐法定主義，由法律授予稽徵機關對於租稅規避行為予以調整之權限，故「得報經」是授權規定，不是法律效果的裁量規定；

只要公司有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務之情形，稽徵機關即享有按交易常規或依查得資料予以調整的權限，且基於其稽徵職責，必須加以調整，惟此權限之行使，應先踐行報經賦稅主管機關（財政部）核准的正當程序，始得為之。

㈥被上訴人於本件發回更審中既然追加原處分理由，主張舊復盛公司主要股東形式上出售股票予新復盛公司，實質上係將其取得之股款匯至薩摩亞控股公司，以多層次母子孫公司之名義，間接持有新復盛公司股權；

且新復盛公司截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動；

又依新復盛公司96年5月9日公開收購說明書第17頁（d）顯示，可知雖法律形式被收購之消滅公司為舊復盛公司，惟以經濟實質而言，舊復盛公司只是重新調整股權架構，自始未消滅，則舊復盛公司既非被收購公司，其淨資產之會計處理，自非採用公平價值法，故新復盛公司應依其所吸收合併之舊復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不會產生商譽等情（參見原判決書第7頁），無異認為新復盛公司有藉由股權之收購等形式安排，不當為自己規避或減少納稅義務之情形，而否准其於稅務申報認列商譽攤折數，並連帶剔除上訴人因分割而認列其受讓之系爭商譽攤折數。

揆諸前開規定及說明，被上訴人本應先報經賦稅主管機關（財政部）核准，始得為之，且至遲應於系爭商譽稅務訴願程序終結前補正該程序。

詎其捨此正途，逕行於系爭商譽稅務訴訟更審中以追加原處分理由之方式為之，於法自有未合，原判決未加糾正，仍予維持，亦有未洽。

且上訴人於原審主張舊復盛公司之經營團隊於合併前後之直接或間接持股比例雖分別為46.8%及51.8%，惟合併前之舊復盛公司並不存在有意參與公司經營之其他投資人，故由該經營團隊具有對舊復盛公司之控制能力，而在合併後，新復盛公司其餘48.2%股權已全數由橡樹公司間接持有，屬有意參與公司經營之其他投資人，實際上該公司並能任免新復盛公司董事會半數成員或掌握其董事會半數之投票權，致使新復盛公司之股東結構發生實質改變；

合併前之舊復盛公司除獨立董監事以外之全部董監事席次均由舊復盛公司之經營團隊掌握，而具備主導董事會議決事項之控制能力（更審證物二十五），而在合併後，基於對新復盛公司100%控股之荷商公司章程之規範（更審證物二十），橡樹公司亦能掌握新復盛公司一定董監事席次，致使新復盛公司及上訴人（由新復盛公司所分割設立）之6席董事皆由原經營團隊與橡樹公司各占3席，且2席監察人亦由該等投資方各占1席（更審證物二十二），亦即原經營團隊於合併後，已無權任免新復盛公司及上訴人董事會超過半數之成員，或主導其等董事會超過半數之投票權而不具對各該公司經營決策之控制能力，顯見新復盛公司董監事結構於合併後已發生實質改變之事實；

舊復盛公司之經營團隊雖為新復盛公司所留用，惟於有意參與公司經營並掌握公司一定董監事席次，而能影響新復盛公司及上訴人之財務、營運及人事方針之橡樹公司派任之新經營團隊加入後（更審證物二十七至三十），自難謂其經營管理階層未有改變。

是依會研會第024號函釋之四要件，本件僅符合「主要營業項目」部分無重大改變，其他要件皆不符合，自不得適用該函釋等語，依前揭規定及說明，攸關系爭舊復盛公司之經營股東於合併後是否仍對新復盛公司具有控制能力，而堪認舊復盛公司實質上並未消滅，新復盛公司及其所分割設立之上訴人不得據以認列商譽？原審本應加以調查釐清，竟以會研會第024號函並未提及其適用須以合併後公司仍由原經營團隊掌控過半之董監事席次（即主導公司決策之控制力）為前提等語為由，對上開主張恝置不論，其判決理由尚欠完備。

㈦綜上所述，上訴意旨指摘原判決不適用法規、適用不當及理由不備，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由。

依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
書記官 楊 子 鋒