最高行政法院行政-TPAA,105,判,435,20160824,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第435號
上 訴 人 廣鑫營造有限公司
代 表 人 林武煉
訴訟代理人 駱忠誠律師
張志隆律師
被 上訴 人 苗栗縣政府
代 表 人 徐耀昌
訴訟代理人 饒斯棋律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年8月20日臺中高等行政法院104年度訴字第78號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣被上訴人辦理「苗栗市外環道第三期沿後龍溪南岸銜接後龍溪大橋路堤共構第三期工程」（下稱系爭工程）之採購案，上訴人於民國98年6月3日得標，雙方簽訂工程契約（下稱系爭契約）。

上訴人於100年5月4日完工，被上訴人於100年8月11日進行複驗時，發現瀝青混凝土鑽心試體造假，置換試體人員陳文賓經臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官，以101年度偵字第2465號、101年度偵字第2659號緩起訴處分在案。

被上訴人遂以置換試體人員為上訴人之分包廠商，上訴人對於分包廠商履約部分仍應負責，且緩起訴處分已確認有犯罪事實為由，而認為有政府採購法第101條第1項第4款情形，於103年8月4日以府工土字第1030163630號函（下稱原處分）通知上訴人，擬將上訴人刊登政府採購公報。

上訴人不服，於103年8月22日向被上訴人提出異議，被上訴人於103年9月4日以府工土字第1030189693號函復異議處理結果，仍維持原決定。

上訴人不服該異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：

（一）依政府採購法第71條及同法施行細則第91條、第96條第2項規定，系爭工程瀝青混凝土之厚度檢驗，係被上訴人所派主驗人、會驗人、協驗人及監驗人之工作，廠商無參加驗收之義務，故驗收非屬廠商之履約行為。

而依系爭契約第17條第9款之約定，上訴人僅需免費提供人力及機具由被上訴人驗收，鑽心試體既為驗收程序，應為被上訴人之工作，並非上訴人履約行為，故本件縱有置換試體之行為，亦應由主驗人負責監督不實責任，無政府採購法第101條第1項第4款適用。

又依苗栗地檢署101年度偵字第2465號緩起訴處分書所載，陳文賓依據主驗人指示為鑽心試體之工作，該瀝青混凝土圓柱尚未經被上訴人確認，即遭陳文賓置換，故該圓柱既尚未送驗，上訴人自不可能以此未送驗之試體履約。

且政府採購法第101條第1項第2款及第4款所稱履約文件應與刑法文書定義相同，本件所爭執之「瀝青混凝土圓柱」，並未記載特定意思，亦未有人的思想或意思表達於其上，應非屬文書或履約文件，上訴人自無以偽造、變造。

被上訴人引據之工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋，未經法規授權，應屬無效，且縱認該函釋屬行政規則，亦未以令形式發布，僅登載於網站，尚難認已生效，故被上訴人不得以此作為規範及擴大處罰範圍之依據。

（二）依苗栗地檢署檢察官101年度偵字第2465號緩起訴處分書可知，上訴人係將「5CM厚密級配瀝青混凝土工程」分包予泉興瀝青工業股份有限公司（下稱泉興公司），泉興公司再轉包予文泉營造有限公司（下稱文泉公司），則文泉公司自屬上訴人之次承攬人，陳文賓係次承攬人員工，非屬上訴人之代表人、管理人、其他有代表權之人或職員、受僱人、從業人員，上訴人非鑽心取樣工作之參與者，自無使用陳文賓為使用人或代理人參與行政程序，則陳文賓之故意及過失，自非可推定為上訴人之故意或過失，故本件不得依行政罰法第7條規定，將陳文賓之行為認為係上訴人行為，或將陳文賓之故意或過失，推定為上訴人之故意或過失。

陳文賓於偵查及原審開庭時陳述皆為一致，稱因主驗人所指定之樁號進行鑽心取樣時，因當日天氣炎熱致試體鑽心取出時造成該試體軟化破碎，故陳文賓自行決定將前次通知驗收後取消驗收之試體更換該處破損試體，該置換試體行為，係陳文賓個人臨時起意，上訴人無從防範，縱使上訴人有監督義務，自不能認上訴人有故意或過失。

（三）另查本案加封AC部分厚度，早於初驗即已量測平均厚度達5.44cm，已大於規定厚度，使用AC數量已超過設計數量，上訴人無需作假以圖不法之利，故該置換試體行為應屬陳文賓個人行為，縱有觸犯刑法，亦不應將此視為上訴人之行為，應由泉興公司或文泉公司負責。

且本案加封5公分路段為被上訴人數年前完成，處處可見凹凸不平及裂縫車轍等情形，在無刨平費用情形下，上訴人已設法鋪設平順，縱有少部分之厚度不足，係因加封路段路基凹凸不平所致，足認上訴人並非故意舖設厚度不足，自無偽造、變造履約文件之必要。

且上訴人於主驗人發現有置換試體時，即配合被上訴人以附近位置重鑽一新「瀝青混凝土圓柱」送驗，並以此作為驗收用，故亦無以「偽造、變造履約文件」履約之意思，不應認上訴人主觀上有任何故意及過失。

再者，上訴人與泉興公司於契約約定「必須按照本合約規定及附件認真施工不得偷工減料，乙方施工或按裝之數量，如有全部或一部分不及格時，乙方應配合在甲方所指定期限內如數重做或修正」，上訴人已盡責要求分包廠商依規定履約，並無故意或過失。

縱認上訴人有過失，依本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，處罰規定如僅限於故意行為，即不得對於過失行為處罰，而政府採購法第101條第1項第4款應以故意為限，自不得處罰上訴人之過失行為。

（四）本件應調查上訴人是否有以第三人為使用人或代理人參與行政程序以及是否具有故意或過失，始得據以裁罰。

行政罰法第7條第2項「實際行為之職員、受僱人或從業人員」並不包括「第三人」，本件陳文賓實係第三人，故必須符合「以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序」為要件下，始得類推適用行政罰法第7條第2項。

驗收係被上訴人為履行給付工程款之私經濟行為，應非行政程序，縱認屬行政程序，上訴人依系爭契約僅於現場觀看配合說明，無以使用人或委任代理人參與行政行為，依本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議，亦不得類推適用行政罰法第7條第2項規定，故上訴人不應受此行政罰。

（五）本件縱認上訴人對於陳文賓之置換行為必須負責，惟依本件之情節，上訴人責任應非重大，且對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益，亦未發生重大不利影響，本件初驗時鑽測之平均厚度已大於設計厚度，使用AC數量已超過設計數量，足證上訴人工程品質應達標準。

上訴人就本件置換行為已獲不起訴處分，自不應認上訴人有故意為偽造或變造履約文件。

本件既未對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益發生重大不利影響，原處分將上訴人刊登政府採購公報予以停權3年，與上訴人因此工作權暨財產權所造成之損害間，顯失均衡，有違比例原則等語。

並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

三、被上訴人則以：

（一）驗收為係系爭工程契約之重要階段，除確認承攬人完成之工作是否符合契約之約定內容及品質外，驗收合格後上訴人施工階段之履約責任始履行完畢，經結算後上訴人終局取得工程款，達成承攬工程以獲取報酬之目的，故依系爭契約所示，驗收仍為履約之範圍。

上訴人依系爭契約第17條第9項約定，提供分包商人員陳文賓鑽心取樣以供被上訴人送鑑驗，俾利被上訴人辦理驗收程序。

依系爭契約第15條第1項第3款、第15項第3款約定，乙方（即上訴人）及分包廠商員工如有任何糾紛或違法行為，概由上訴人負完全責任，分包廠商既係為上訴人履行系爭契約，則應屬上訴人之履行輔助人，是陳文賓雖為上訴人之分包廠商員工，然既經選任協助被上訴人進行驗收工作，上訴人對於該人員之故意或過失自應負責。

（二）依苗栗地檢署檢察官101年度偵字第2465號及第2659號緩起訴處分書內容，與證人陳文賓原審104年6月23日準備程序之證述，可證陳文賓明知其施作之工程並未達系爭契約之品質，惟為詐取工程款，竟故意將驗收之試體予以調換作假，是陳文賓提供不實之試體若非被上訴人驗收人員當場及時發現，則將致使被上訴人之驗收人員因此認定其施作之工程驗收合格，且登載於職務上所掌之公文書，並製作驗收證明書用以核發工程款。

核其行為確已該當政府採購法第101條第1項第4款之要件，被上訴人依法為通知並將上訴人刊登政府採購公報，符合政府採購法之立法目的，自與誠信原則、信賴保護原則、比例原則等無違，核屬有理。

（三）工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋為行政規則，係就政府採購法第101條第1項第2款及第4款所為釋示，由業務單位擬函稿依公文程序簽核，經當時該會鄭文隆副主任委員依分層負責判發，除刊登於工程會網站外，亦係將該函之正本下達於下級機關之各省政府、各縣政府、各縣市議會，因此該函釋業已有效下達，即具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，雖未經登載於政府公報發布之，因其非行政規則之成立或生效要件，故仍不影響其效力。

（四）依政府採購法第101條第1項第4款規定，並未有情節重大之要件，是上訴人主張本件因情節非屬重大故不應停權，顯無可採。

且政府採購法第101條第1項刊登政府採購公報之效果，僅造成上訴人於該期間不得參加政府機關辦理投標或作為決標對象或分包廠商，而限制其營業範圍而已，並未禁止其參與一般民間私人之營業活動，況上開期間經過後，對於政府機關之工程即無此營業之限制。

是該停權處分並未影響其營業權，亦未違反比例原則。

且系爭工程攸關該區段用路人之生命安全，對於公共利益之影響自屬重大，上訴人未能依系爭契約履行其義務，業已危及公共安全，是被上訴人對於上訴人之不法行為依法通知並刊登政府採購公報，於法有據等語，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。

四、原判決以：

（一）上訴人依系爭契約第17條第9項約定，於被上訴人100年8月11日辦理驗收複驗時，提供其再分包商之人員陳文賓鑽心取樣以供被上訴人送鑑驗，以利被上訴人辦理驗收之程序，陳文賓係由上訴人通知其到場，確屬上訴人之履行輔助人無疑。

而依系爭契約第15條第1項第3款、第15項第3款約定，分包廠商員工如有任何糾紛或違法行為，應由上訴人負完全責任。

依苗栗地檢署檢察官101年度偵字第2465號、第2659號緩起訴處分書及證人陳文賓於原審法院準備程序證言，陳文賓確係明知其施作之工程並未達系爭契約之品質，惟為詐取工程款，故意將驗收之試體予以調換作假，是陳文賓提供不實之試體若非被上訴人驗收人員當場及時發現，則將致使被上訴人之驗收人員因此認定其施作之工程驗收合格，且登載於職務上所掌之公文書，並製作驗收證明書用以核發工程款，核其行為確已該當上開政府採購法第101條第1項第4款之要件。

（二）依系爭契約第22條第2項約定，於工程預定竣工日前或竣工當日，上訴人應提送相關資料（即工程竣工圖表）向監造單位及被上訴人申報竣工，再由監造單位及被上訴人確認上訴人工程竣工後，始為初驗，俟初驗合格後辦理驗收。

是於工程驗收過程中，確認工程竣工係首要工作，為辦理驗收之前提要件，亦即確定工程完工係廣義之驗收程序之一，二者並非係完全不同之程序，是上訴人主張竣工查驗與驗收不同，核與兩造約定不符。

且系爭契約第17條第9項約定，上訴人應免費提供甲方依契約辦理初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料等，是系爭契約約定應優先適用，上訴人主張依政府採購法施行細則規定，驗收時廠商可不參加云云，亦非可採。

（三）採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，又其藉由使用人或代理人等履行輔助人以履行其義務者，則應善盡監督管理之責。

陳文賓既係上訴人之履行輔助人，其故意提供不實試體之不法行為若未經被上訴人驗收人員即時查覺有異，則該不實之試體即將直接做成檢驗報告供本件採購驗收使用，自屬政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之情形，而依政府採購法第101條第1項第4款之規定，並未有「情節重大」之要件，被上訴人依規定為通知並將上訴人刊登政府採購公報，自與比例原則無違。

（四）查工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋，係依政府採購法第10條規定，就政府採購法第101條第1項第2款及第4款所為之釋示，並已下達於下級機關之各省政府、各縣政府、各縣市議會，此有工程會104年7月27日工程企字第10400206410號函及附件在卷可參，即具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，雖未經登載於政府公報發布之，然因其非行政規則之成立或生效要件，故仍不影響其效力，故上訴人主張該函釋為法規命令應經立法授權或縱屬行政規則應刊登政府公報等，並無可採等語。

因認本件原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，而駁回上訴人之訴。

五、本院查：

（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。

……。」

政府採購法第101條第1項第4款定有明文。

次按，「考試法第19條規定，對於考試及格人員，事後發現其有偽造變造證件情事者，由考試院撤銷其考試及格資格。

此所謂偽造，固應包括行為人自行偽造，或明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書之情形而言。

但必確有此種偽造之事實，並足影響於其與考資格之證明者，始足當之。」

、「考試法第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用。」

有本院（改制前行政法院）50年判字第79號、59年判字第1號判例要旨可參，又工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函有關「二、本法（按指政府採購法）第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；

又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。

行政法院59年1月8日判字第1號『考試法第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用』，可資參照（行政法院50年10月26日判字第79號判例同參）。

三、前揭第4款所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之。」

之釋示，核係工程會就關於政府採購法第101條第1項第2款、第4款之適用疑義，為協助下級機關或屬官統一解釋法令，在符合法律規範意旨之範圍內，基於其法定職權作成之解釋性行政規則，核與政府採購法第101條第1項第4款規範意旨及本院前開判例無違，並經下達而生效，雖行政程序法第160條第2項規定，解釋性行政規則尚應登載於政府公報發布之，惟此乃為使人民有所預見，並非其成立或生效要件，故縱未登載於政府公報，尚不影響其效力，先予敘明。

（二）經查，被上訴人辦理系爭工程採購，經上訴人得標並於100年5月4日完工，系爭工程於100年8月11日進行複驗時，上訴人分包廠商文泉公司監工陳文賓，因知取樣之1K+880處瀝青混凝土鑽心試體，未達系爭契約之品質，無法順利通過驗收，竟抽換自他處取來之合格試體供驗，然為被上訴人驗收人員及時發現，陳文賓並因此為苗栗地檢署檢察官，以101年度偵字第2465號、101年度偵字第2659號緩起訴處分等情，為原審依調查證據之辯論結果，所依法確定之事實，核此認定與卷內證據並無不合，堪以採取。

是以上訴人於履約之驗收程序，由其履行輔助人陳文賓故意提供不實試體，欲使被上訴人驗收人員將此不實之驗收結果，登載於驗收證明書用以核發工程款，被上訴人因認上訴人有偽造變造履約相關文件之情形，而依政府採購法第101條第1項第4款規定，以原處分將被上訴人刊登政府採購公報，依前開規定及說明，尚無不合。

（三）上訴意旨雖主張驗收程序非屬履約事項，上訴人無參與義務，陳文賓非上訴人之履行輔助人，對陳文賓之故意過失上訴人無庸負責云云。

惟查： 1、按「（第1項）廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。

除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；

廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。

（第2項）工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。

有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。

（第3項）財物或勞務採購有初驗程序者，準用前2項規定。」

政府採購法施行細則第92條定有明文，依此規定，驗收程序仍應會同廠商確認履約結果與契約、圖說、貨樣規定是否相符，惟於廠商未依機關通知派代表參加時，機關仍得獨立予以驗收確定，故驗收既係確認廠商履約是否合致契約約定，及對於驗收結果不符契約部分應否命廠商限期改善之程序，則於驗收完成前，尚難謂廠商已無履約之義務，故原判決以驗收係確認上訴人完成之工作是否符合契約之約定內容及品質，驗收合格後上訴人施工階段之責任始履行完畢，是以驗收仍為履約範圍之認定，核屬有據。

2、又按「……行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：『法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。』

法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。

再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。

此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。

此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」

有本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議可參，查本件置換試體人員陳文賓為上訴人之分包廠商員工，依系爭契約第15條之約定，上訴人對於分包廠商履約部分應負責任等情，業為原審所確認，核其認定與卷內證據並無不合，則依本院前開決議意旨，上訴人對其使用人陳文賓之故意行為，仍負推定故意之責，而原審既未認定上訴人已有確實反證足以推翻其推定責任之事實，則原判決以陳文賓為上訴人分包廠商人員，為履約輔助人，且陳文賓之不法行為既經苗栗地檢署緩起訴處分在案，則上訴人對於陳文賓履約部分仍應負責，並無不合。

3、承上，原判決認定驗收屬履約事項，陳文賓為上訴人之履行輔助人，上訴人應對陳文賓之故意行為負責等情，核已詳述得心證之理由在案，於法尚無違誤，上訴人主張原判決就此部分有判決不備理由或理由矛盾，及判決不適用法規或適用不當之違法云云，尚難憑採。

（四）上訴人復主張原判決未說明何以本件不實試體屬廣義之履約文件範圍，且逕予認定原處分未違比例原則，應有違法云云，惟查： 1、工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋，認廠商所為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦屬政府採購法第101條第1項第4款所稱偽造變造履約相關文件之行為，核係參酌本院50年判字第79號、59年判字第1號判例意旨，所為履約文件應包含文書、物件資料之解釋，應屬合於法規範目的之解釋，原判決已論明陳文賓明知其施作之工程未達系爭契約品質，為詐取工程款而將驗收試體予以調換作假，偽造履約物件，如非驗收人員及時發現，將致被上訴人驗收人員認定合格而登載於職務上所掌之公文書，據以製作驗收證明用以核發工程款，依上開規定及說明，即無不合，是上訴意旨指摘原判決有理由不備或判決不適用法規及適用法規不當之違法，尚非可採。

2、至於上訴人主張原處分違反比例原則而有違法一節，查原判決已論明政府採購法之立法目的，及政府採購法第101條第1項第4款之規定，並未以「情節重大」為要件，故上訴人既有政府採購法第101條第1項第4款之情形，原處分依法將其刊登政府採購公報，尚無不合。

另參諸政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇，廠商因刊登政府採購公報，雖影響其參與政府機關公共工程之參標機會，然並未有限制其從事國內其他民間工程承攬營運之效果，是上訴人主張因刊登政府採購公報，即已限制其工作權及財產權，顯失均衡而有違比例原則云云，亦不足取。

3、從而，上訴意旨指摘原判決就政府採購法第101條第1項第4款之適用顯有違誤，且就原處分違反比例原則未予糾正，而有判決不備理由或理由矛盾，及判決不適用法規或適用不當之違法，亦非可採。

六、綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 汪 漢 卿
法官 劉 穎 怡

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 彭 秀 玲