最高行政法院行政-TPAA,105,判,436,20160825,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第436號
上 訴 人 新北市政府
代 表 人 朱立倫
訴訟代理人 歐彥熙
陳憶萍
蔡盈輝
被 上 訴人 蔡政穎
上列當事人間不動產估價師法事件，上訴人對於中華民國104年5月7日臺北高等行政法院103年度訴字第1560號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、緣被上訴人為不動產估價師，其於環球不動產估價師事務所開業期間，涉及臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處3名書記官利用職務指定特定鑑價業者之刑事案件，內政部以民國102年9月26日台內地字第1020311582號函通知上訴人查明被上訴人之行為是否違反不動產估價師法第16條、第17條、第19條規定，經上訴人參據臺北地院101年度訴字第210號刑事判決內容，認被上訴人之行為已超過不動產估價師執行職務時得委由他人申請、調整、整理必要資料之範圍，又被上訴人於該刑事案件中自承並非逐一看過每件報告書內容，其行為有違反不動產估價師法第16條、第17條、第19條規定之情形，遂以102年10月11日北府地價字第1022833130號函通知被上訴人於文到20日內陳述意見或於懲戒委員會開會時到會陳述，經被上訴人以102年10月31日函陳述意見。

嗣上訴人於103年3月31日召開新北市不動產估價師懲戒委員會，被上訴人亦到會陳述意見，經審認相關資料後，以被上訴人未依不動產估價師法第17條規定辦理，經查證屬實，審酌違法行為之持續期間（95年8月30日起至99年7月16日止）、所得利益（共計承辦245件民事強制執行案件之鑑價）、違反社會期待程度及悛悔實據態度，依同法第36條第3款規定議決予以停止執行業務1年，上訴人乃據以103年4月23日北府地價字第1030649884號函檢送103年度估懲字第2號懲戒決定書（下稱原處分）裁處被上訴人停止執行業務1年。

被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，而提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：（一）按內政部92年3月31日台內地字第0920069720號函內容，並未明確規定不動產估價師應親自執行工作之範圍為何。

另依內政部102年10月16日台內地字第1020324986號不動產估價師不得以簽他人擬具之報告書並分享酬金之模式經營估價業務解釋函之3.「按…刑事判決……本案法院判決見解，縱認尚難認屬『借牌』行為，惟案情所敘情形已超過允許不動產估價師執行業務委託他人申請、調查、整理必要資料（本部92年3月31日台內地字第0920069720號函參照）之意涵。

爰請轉知所屬各地方公會會員勿以上開模式經營估價業務，以免違反同法第16條、第17條及第19條等規定。」

主管機關係於102年10月16日發函告知以上開模式經營估價業務有違反規定之虞而禁止，此已違反法律不溯及既往原則。

（二）又依103年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果提案一結論部分、法務部行政罰法諮詢小組第7次會議紀錄、臺北市政府95年11月5日法規委員會因應行政罰法施行輔導計畫第20次會議會議紀錄，及參考臺北市政府95年6月2日府地二字第09531608100號令、行政院103年5月16日送交立法院審議因應行政罰法修正之建築師法草案，原處分應屬行政罰。

又本件行為終了日為99年7月16日，距移送懲戒之日已逾3年，應適用行政罰法第27條時效規定予以免議。

上訴人仍對被上訴人為停止執業1年之處分，顯不可採等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人則以：（一）內政部102年10月16日台內地字第1020324986號函係主管機關就不動產估價師法第9條、第16條、第17條、第19條及內政部92年3月31日台內地字第0920069720號函為具體化之補充，是本件原處分並無違司法院釋字第287號解釋意旨及行政程序法第8條信賴保護原則。

（二）依內政部103年1月24日台內地字第1030072511號、103年3月5日台內地字第1030105393號函意旨，本件所涉不動產估價師法之懲戒規定，並無行政罰法之適用，上訴人對被上訴人之裁處權尚與行政罰法第27條規定無涉。

又依行政罰法第1條立法目的，可知懲戒罰並不全然適用行政罰法，應視立法目的、淵源等綜合考量，不動產估價師法規範違反第17條之懲戒，實為維護從業人員之專業紀律，以維護內部秩序，故主管機關方認定本件對被上訴人之懲戒處分並無行政罰法之適用。

且若逕依行政罰法規定，不動產估價師將估價報告書交付委託人3年後即逾越裁處權行使期間，將不利達成不動產估價師具有「持續性」專業職能及道德操守之目標，此為不動產估價師設置之特殊性，實不宜逕予適用行政罰法之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。

四、原審以：（一）依不動產估價師法第17條、第35條、第36條、第37條、第38條、第39條、第40條、行政罰法第27條規定、司法院釋字第583號解釋理由書意旨，對於不動產估價師懲戒權之行使期間，若採類推適用方式，則可考慮性質較接近之行政罰法第27條裁處權時效或公務員懲戒法第25條第3款懲戒權行使期間等規定（公務員懲戒法修正案已於104年5月1日經立法院三讀通過，尚未公布施行，新法第20條就懲戒權行使期間採5年及10年兩階之規定），然斟酌不動產估價師係屬新興專門職業之一，亦未如國家與公務員間有特別法律關係之緊密連結，相較之下，應認其懲戒權行使期間以類推適用行政罰法第27條有關3年裁處權時效規定，較屬妥適。

至內政部103年1月24日台內地字第1030072511號、103年3月5日台內地字第1030105393號函，其內容雖未明指不動產估價師之懲處權行使期間不得類推適用行政罰法之規定，然亦稱3年裁處權時效規定不利於不動產財產權價值保障及市場秩序維護，該見解與不動產估價師法立法意旨未符，原審法院自不受該函釋之拘束，併此敘明。

（二）經查，原處分既以被上訴人係自95年8月30日起至99年7月16日止承攬臺北地院估價案件245件，作為懲戒之事實基礎，足認被上訴人違反不動產估價師法第17條規定之行為終了日，即為99年7月16日。

關於不動產估價師之懲戒權行使期間，應類推適用行政罰法第27條第1、2項規定，已如前述，是對於被上訴人違法行為之懲戒權行使期間，應於102年7月15日屆滿。

上訴人遲至103年4月23日作成停止執行業務1年之原處分，已逾3年之懲戒權行使期間，即有違誤等語，因將訴願決定及原處分均予撤銷。

五、上訴人上訴主張略以：（一）依行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項、第196條規定，系爭停止執行業務1年之懲戒處分，上訴人係以103年4月23日北府地價字第1030649884號函檢送新北市不動產估價師懲戒委員會103年度估懲字第2號懲戒決定書函送被上訴人，其於103年4月25日發生送達效力，故處分期限於104年4月25日已執行完畢，且無回復原狀之可能，被上訴人提起本件撤銷訴訟，其起訴顯欠缺權利保護必要，原判決應予駁回。

（二）有關不動產估價師法未規定懲戒權行使期間，究竟係屬法律漏洞或法律有意省略，原判決未具體查明。

又原判決依行政罰法第1條之立法意旨「懲戒罰與行政罰之性質有別」而認為不動產估價師懲戒罰無行政罰法之適用，復又以「考慮性質較接近」之行政罰法第27條規定，而類推適用懲戒權行使期間，其理由顯有邏輯上之矛盾。

（三）縱認不動產估價師法未規定懲戒權行使期間為法律漏洞，參酌司法院釋字第583號解釋理由書意旨，不動產估價師係具高度技術之專門職業人員，應類推適用同為專門職業技術人員之技師法或建築師法之規定，而就類似原處分所繫之違反事由（允諾他人以其名義執行業務），技師法所定懲戒權行使期限為5年、建築師法修正草案定為7年，惟原判決就原處分之懲戒權認為應類推適用行政罰法第27條規定，顯有判決適用法規不當之違背法令。

六、本院查:本件原判決以原處分以被上訴人違反不動產估價師法第17條規定之行為終了日，即為99年7月16日。

而關於不動產估價師之懲戒權行使期間，應類推適用行政罰法第27條第1、2項規定，是對於被上訴人違法行為之懲戒權行使期間，應於102年7月15日屆滿。

上訴人遲至103年4月23日作成停止執行業務1年之原處分，已逾3年之懲戒權行使期間，即有違誤，因將訴願決定及原處分均予撤銷，固非無見。

惟查：㈠按不動產估價師法第17條規定：「不動產估價師不得允諾他人以其名義執行業務。」

第36條第3款規定：「不動產估價師違反本法規定者，依下列規定懲戒之︰‥‥三、違反第16條第1項、第17條、第21條或第22條第4項規定情事之一者，應予停止執行業務或除名。」

再按行政罰法第27條第1項及第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。

（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。

但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」

㈡經查94年2月5日制定公布、95年2月5日施行之行政罰法第1條、第2條第1款分別規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。

但其他法律有特別規定者，從其規定。」

「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業…或其他限制或禁止為一定行為之處分。」

依上開規定，該法第2條第1款雖就同法第1條本文所稱其他種類行政罰加以定義，惟依第1條但書規定，如其他法律有特別規定者，即使是此定義下之裁罰性不利處分，仍應依其他法律之特別規定。

而行政罰法第1條之立法理由：「依本條規定，本法所稱之行政罰，係指行政秩序罰而言，不包括『行政刑罰』及『執行罰』在內。

至『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要。

另懲戒內容如兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，則是否具有行政秩序罰性質，而屬本法第2條之範疇，應由其立法目的、淵源等分別考量。」

固指懲戒罰如採用行政罰法第2條所規定之其他種類行政罰，且兼有行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，但其應否適用行政罰法，仍要考量其立法目的、淵源等因素，未可一概而論。

關於不動產估價師之懲戒罰，既於不動產估價師法已有特別規定，依行政罰法第1條但書，解釋上當無行政罰法之適用。

且參以不動產估價師之懲戒罰仍以內部秩序之維護及管制為主要目的，其行政法上義務違反之制裁則屬次要目的，因認不動產估價師之懲戒罰非屬行政罰法之適用範圍，此為原判決所採之見解。

再查不動產估價師法並未規定懲戒權行使期間，應屬法律漏洞，尚待填補，而依填補法律漏洞之類推適用，應以達成憲法平等原則中之「相同者為相同處理」之要求。

即便原判決以不動產估價師係屬新興專門職業之一，亦未如國家與公務員間有特別法律關係之緊密連結，相較之下，應認其懲戒權行使期間較不宜類推適用公務員懲戒法之相關規定。

惟參酌司法院釋字第583號解釋理由書意旨，不動產估價師係具高度技術之專門職業人員，應類推適用同為專門職業技術人員之技師法之規定，而就類似原處分所繫之違反事由（允諾他人以其名義執行業務），而就技師法第19條第1項第1款亦規定(技師不得容許他人借用本人名義執行業務)，作類推適用技師法第44條第1項第3款有同法第41條第1項第5款(即違反同法第19條第1項第1款之情形者)應停止執行業務之懲戒權行使期限5年之規定。

上訴人主張原判決認應類推適用行政罰法第27條之3年懲戒權時效，有適用法規不當之違背法令之事由，尚非無理。

㈢綜上所述，原判決既有如上述適用法規不當之違法，並其違法又影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。

又因原判決僅論及原處分已逾懲戒行使期間，而予撤銷原處分及訴願決定，並未論及被上訴人行為究否已違被上訴人所爭執之不動產估價師法第17條之規定，從而本件事實尚未明確，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決；

爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查，另為適法之裁判。

至上訴意旨主張本件處分期限於104年4月25日已執行完畢，且無回復原狀之可能，被上訴人提起本件撤銷訴訟，其起訴顯欠缺權利保護必要云云，惟查本件原審係於104年4月16日為言詞辯論，原審所能審究者厥為該言詞辯論期日前之事實狀態，從而原審未認該處分業經執行完畢，而認被上訴人提起撤銷之訴，尚非無權利保護之必要而予審理，自無不當。

惟本件既經本院發回原審法院更為審理，自應審酌有無必要為被上訴人闡明是否變更訴之聲明，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲
法官 林 文 舟
法官 姜 素 娥
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 黃 淑 櫻