最高行政法院行政-TPAA,105,判,440,20160825,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第440號
上 訴 人 廣鑫營造有限公司
代 表 人 林武煉
訴訟代理人 駱忠誠 律師
被 上訴 人 苗栗縣政府
代 表 人 徐耀昌
訴訟代理人 饒斯棋 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年2月24日臺中高等行政法院104年度訴字第375號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人參與被上訴人所辦理「苗栗縣大安溪卓蘭至三義連絡道路新闢工程（第2標2K+280~4K+597.751）」（下稱系爭工程）採購案，上訴人於民國98年12月3日得標，雙方簽訂系爭工程契約（下稱系爭契約）。

上訴人於102年6月25日完工，被上訴人於102年11月4日進行驗收時，發現瀝青混凝土鑽心試體造假，並經苗栗地方法院檢察署檢察官作成103年度偵字第4319號緩起訴處分書（下稱緩起訴處分書），置換試體人員遭緩起訴處分，被上訴人遂以置換試體人員為上訴人之分包廠商（即禾鑫瀝清股份有限公司，下稱禾鑫公司），上訴人對於分包廠商履約部分仍應負責，且緩起訴處分已確認有犯罪事實為由，認為有政府採購法第101條第1項第4款情形，被上訴人乃於104年3月16日以府工土字第1040051617號函（下稱原處分）通知上訴人，擬將上訴人刊登政府採購公報。

上訴人不服，提出異議，經被上訴人以104年4月1日府工土字第1040065365號函（下稱異議處理結果）駁回。

上訴人仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）104年7月31日訴0000000號申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：（一）本件禾鑫公司人員徐傑勇置換試體，係上訴人及被上訴人人員共同發現2K+580位置之所鑽取之圓柱試體，有疑遭置換情形，足證上訴人未有以此置換試體履約。

（二）依政府採購法施行細則第91條第1項規定，驗收工作係機關應行辦理之工作，故被上訴人於驗收時所進行瀝青厚度之鑽心取樣，所取之試體係被上訴人製作之驗收文件，而非上訴人之履約文件；

縱上訴人依系爭契約第17條第9款前段備具鑽心取樣所需之人員及機具，惟驗收時仍由主驗人自行指揮運用及由其負責監督鑽心取樣。

另由系爭工程102年11月6日送聯合大學試驗室之試驗報告中所載「取樣人員：苗栗縣政府－黃幼丞、林同棪工程顧問（股）公司－謝永隆、廣鑫營造有限公司－謝秀珮」以觀，取樣人亦係被上訴人及監造機構之人員，亦足證鑽心取樣試體係被上訴人製作之驗收文件。

另依本件瀝青混凝土厚度量測程序，尚須經被上訴人確認等程序，故被上訴人主驗人指揮徐傑勇鑽取試體後，被上訴人本有檢查確認試體之責，該試體先交被上訴人人員檢查確認，縱其發現疑有置換試體情形，然既未送驗，上訴人自不可能以此未送驗之試體履約。

且依工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋（下稱工程會94年1月20日函釋）意旨，本件上訴人應於所鑽之試體簽認後，始可認上訴人提出履約文件，自無未經上訴人簽認，即認上訴人提出此試體作為履約之用，顯見上訴人尚未提出試體，被上訴人亦未因此為不實之登載，故自應無「致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌文書」之情形。

（三）參酌本院103年度判字第341號判決之意旨，徐傑勇係分包廠商所委人員，非屬上訴人之代表人、管理人、亦非上訴人內部之職員、受僱人或從業人員，故徐傑勇之行為，自不得依行政罰法第7條對上訴人課處行政罰。

又上訴人實係被害人，焉有被害人偽造變造文件，而自己被害之理。

另被上訴人於驗收時，主驗人未於鑽取試體完畢前，即要求上訴人之人員與其至他處驗收，且上訴人於被上訴人之主驗人共同回收試體時，當即與被上訴人共同發現有此情形，上訴人即制止再以此試體送驗，足證上訴人已防止遭換試體作為驗收文件。

且依上訴人與禾鑫公司之契約第10條之約定，上訴人實已盡責要求分包廠商依系爭契約規定履約，自無故意或過失。

（四）系爭工程之瀝清混凝土工程，係由上訴人分包予禾鑫公司，依該合約書第10條第1款之約定，如經招標機關驗收認有施工瑕疵，亦應由禾鑫公司對上訴人負完全責任，上訴人自無必要隱匿施工瑕疵之理由。

又驗收時，上訴人人員為指出施工地點，必須隨同主驗人前往驗收地點並配合辦理驗收，既然鑽心取樣作為驗收文件，應由主驗人指定地點，由被上訴人以上訴人提供之人員、機具取得，自應由被上訴人監督，基此，上訴人對於徐傑勇之置換試體，自無故意或過失，亦無民法第224條規定之適用。

（五）依政府採購法第101條之立法理由、工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋、本院103年度判字第341號判決等意旨，上訴人是否必須刊登政府採購公報予以停權，仍必須衡酌廠商「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情節是否重大及行政程序法第7條規定之比例原則判斷之。

本件置換試體部分，係徐傑勇所為，然徐傑勇受驗收人員指揮，上訴人人員又必須配合驗收人員之要求，前往他處驗收，已無從防範，如仍認施工廠商仍必須對於徐傑勇個人之違法行為負責，實難謂符合政府採購法第101條之立法目的、本院103年度判字第341號判決意旨。

又徐傑勇係臨時起意置換試體，上訴人縱有疏失，然遭置換試體，係於上訴人及主驗人確認及簽名前即已發現，上訴人並未予隱瞞或掩飾，被上訴人亦因此重新鑽心，上訴人亦遭被上訴人減價收受，並課處5倍違約金。

因此，本件未對採購之公平、公正或採購品質等公共利益發生重大不利影響，自不應將上訴人刊登政府採購公報予以停權3年。

另本件徐傑勇既係臨時起意置換試體，上訴人縱或有疏失，然此屬個人臨時行為，上訴人於事前既不知悉，上訴人人員亦與此事無關，縱分包廠商之人員有置換試體行為，然具有惡性係置換試體之徐傑勇，而非上訴人，今日遭置換試體之情形發生，實非全可歸責於上訴人等語，聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

三、被上訴人則以：（一）上訴人於被上訴人102年11月4日辦理驗收複驗時，依系爭契約第17條第7項之約定，上訴人提供其禾鑫公司之人員徐傑勇，由其鑽心取樣以供被上訴人送鑑驗。

又依系爭契約第15條第1項第3款、第15項第3款約定，乙方及分包廠商員工如有任何糾紛或違法行為，概由上訴人負完全責任，蓋分包廠商既係為上訴人履行系爭契約，則應屬上訴人之履行輔助人，是徐傑勇雖為上訴人之分包商員工，然既經上訴人選任提供被上訴人協助驗收工作，對於該人員之故意過失自應負其責。

另依緩起訴處分書之記載，堪認徐傑勇故意將驗收之試體予以調換作假，將致使被上訴人之驗收人員因此認定其施作之工程驗收合格，且登載於職務上所掌之公文書，並製作驗收證明書用以核發工程款，核其行為已該當政府採購法第101條第1項第4款之要件。

（二）系爭工程於102年6月25日完工，被上訴人依系爭契約約定於102年11月4日辦理初驗，徐傑勇即於當日驗收時，將驗收之試體予以調換作假。

又依系爭契約第22條第2項約定，確定工程完工係廣義之驗收程序之一，二者並非係完全不同之程序，上訴人所述竣工查驗與驗收不同云云，實與兩造約定不符，應不足採。

另依系爭契約第17條第9項約定，上訴人應免費提供甲方依契約辦理初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料等，此一約定自應優先適用。

（三）依政府採購法第101條第1項第4款之規定，並未有「情節重大」之要件；

又依立法目的，係針對廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，且該項刊登公報之效果，僅造成被上訴人於該期間不得參加政府機關辦理投標或作為決標對象或分包廠商，並未禁止其參與一般民間私人之營業活動，況上開期間經過後，對於政府機關之工程即無此營業之限制，自未影響其營業權、比例原則等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依系爭契約第17條第8項、第15條第1項第3款、第15項第3款等約定，上訴人及其分包廠商員工均應遵守法令規章，該等員工如有任何糾紛或違法行為，概由上訴人負完全責任；

且上訴人對於分包廠商履約部分，仍應負完全責任，分包契約報備於被上訴人者亦同。

本件系爭工程於完成初驗後，被上訴人以102年10月25日府工土字第1020217820號函通知上訴人辦理驗收，該函文之正副本除給上訴人外，正本受文者尚有監造單位林同棪工程顧問股份有限公司（含該公司苗栗監造工務所），副本受文者有被上訴人所屬工務處、初驗人員及正驗人員，但該函文正副本均未給上訴人分包廠商禾鑫公司，則徐傑勇之所以會到驗收場地，係由上訴人通知其到場，其確屬上訴人之履行輔助人無疑，核其行為確已該當政府採購法第101條第1項第4款之要件。

（二）分包廠商既係為上訴人履行系爭契約，則應屬上訴人之履行輔助人，徐傑勇雖為上訴人之分包商員工，然既經原告選任提供被上訴人協助參與驗收工作，對於徐傑勇之故意或過失自應負其責（本院100年度判字第1782號判決、95年度判字第23號判決意旨、本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。

又驗收係系爭工程契約之重要階段，就被上訴人而言，驗收係確認承攬人即上訴人完成之工作是否符合契約之約定內容及品質；

對上訴人而言，驗收合格後上訴人施工階段之履約責任始履行完畢，再經結算後上訴人終局取得工程款，達成承攬工程以獲取報酬之目的，故依系爭契約所示，驗收仍為履約之範圍。

則上訴人主張驗收為被上訴人之行政行為，徐傑勇上開調換試體作假之行為，與其無關，且其就該違章行為無故意或過失，亦無非難性及可歸責性云云，顯有誤解，不足採取。

另禾鑫公司就其員工徐傑勇違章行為，縱與上訴人達成和解，並賠償上訴人之損失，惟此係其兩者間依上開分包契約或侵權行為所為之民事和解，自無從據此解免上訴人行政法上之責任。

（三）徐傑勇既係上訴人之履行輔助人，其故意提供不實試體之不法行為，若未經被上訴人驗收人員即時查覺有異，該不實之試體即將直接做成檢驗報告供本件採購驗收使用，被上訴人將因此作成驗收證明書，是該不實試體應屬廣義之履約文件範圍，則上訴人對於再分包廠商提供不實試體之不法情事應負其責任，揆諸工程會94年1月20日函釋意旨，自符合政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」之構成要件。

又政府採購法第101條第1項第4款規定，並未有「情節重大」之要件，蓋廠商如有該條款所規定之違章行為，即課以採購機關將其事實及理由通知該廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此為採購機關由政府採購法規範之公法上義務行為，係屬羈束處分，上訴人既有該條款違章行為，被上訴人依法即無裁量之餘地，故被上訴人所為之原處分，核無違反比例原則等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略謂：（一）原判決既認定徐傑勇係上訴人依系爭契約之約定提供被上訴人辦理查驗、測驗、檢驗、初驗及驗收所必須之人工，則上訴人於收到被上訴人通知進行驗收之相關公文後，依約自須準備上訴人所需之機具及人工，並將驗收公文所載之驗收時間轉達相關人員知悉，以利其到場供被上訴人使用，乃屬當然，惟原判決以「上訴人通知到場」為由，即認到場者「係上訴人之履行輔助人」，尚嫌速斷。

又徐傑勇之到場雖係由上訴人之通知而來，然其到場後之行止，事實上係由被上訴人之主驗人指揮監督，並按其指示行事，其輔助對象係被上訴人，是依通常事理，徐傑勇係被上訴人主驗人之行政助手，惟原判決猶謂「徐傑勇確係上訴人之履行輔助人」等語，顯有不備理由、違背經驗與論理法則之違法。

（二）原判決所援引之本院95年度判字第23號判決、100年度判字第1782號判決等，其個案事實均與本件不同，顯見原判決援引該等判決之見解，作為認定上訴人應就分包廠商之人員之行為同負故意過失之責，顯有不當。

又原判決援引本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議之意旨，將徐傑勇之故意視為上訴人之故意或過失，然未說明上訴人所舉未有故意或過失之理由、是否有故意或過失之實質認定，亦未說明上訴人之主張所以不採之理由，顯有適用法規不當、理由不備之違法。

又依系爭契約第17條第8項之規定，僅係說明查驗、測試、檢驗、初驗及驗收之費用，由何人負擔，並無法得出該驗收之行政責任由上訴人概括承受之結論；

又依系爭契約第15條第1項第3款、同條第15項第3款等約定，僅為民法第224條要旨之重申，於刑事責任、行政責任根本無適用之餘地。

惟原判決逕引用前揭本院決議之意旨，顯然違背行政罰法第4條、第7條之立法意旨。

（三）依緩起訴書之記載，徐傑勇抽換試體尚未完成驗收時，即遭上訴人與被上訴人共同發現，根本尚未達製作文書之程度，更遑論使公務員登載不實；

更何況，驗收當時徐傑勇之違法行為經兩造及時發現，被上訴人之驗收人員並於驗收紀錄上備註而未將錯誤資料登載於業務文書，顯與工程會94年1月20日函釋所認之構成要件不符。

所謂「履約文件」，自係指廠商依契約約定，提出其履行契約應交付之文件，而此等文件一經提出，即完成依契約應負之履行義務，故其是否真實，自影響政府採購品質；

反之，若該等文件依契約非應由廠商提出，而係應由機關依政府採購自行製作，自應由機關自行調查其真偽，再據以製作文書，則該文書自非屬履約文件，至於廠商於調查程序提供之文件，僅係提供機關認定事實參考，既非依契約所應提出，亦應非屬「履約文件」。

惟原判決以假設語氣，逕自擴張文件之範圍，且未說明該抽換試體行為與履約文件、驗收紀錄之關係，亦未說明「試體」，係依系爭契約何一約定屬上訴人「依採購契約規定履約所應提供之文件」之理由，即認有政府採購法第101條第1項第4款之適用，且未說明徐傑勇究為「偽造」或「變造」履約文件，顯有不備理由、不適用法規、適用法規不當等違法。

（四）原判決逕認政府採購法第101條第1項第4款係屬羈束處分，然未依行政罰法第18條第3、4項、第19條等規定予以考量，亦未說明不予考量之理由，顯有適用法規不當、理由不備等違誤。

原判決亦未參酌本院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議之意旨，未審酌違約情形是否重大及比例原則，顯有違反政府採購法第101條、行政程序法第7條等規定，亦與本院近來見解相違背。

又原判決錯誤比附援引，逕以未確定之原審法院104年度訴字第78號判決作為本件上訴人應受裁罰之依據，顯與行政罰法第4條處罰法定原則相悖等語。

六、本院按：（一）政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」

第101條第1項第4款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。

……。」

本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議：「民法第224條本文規定：『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。』

乃民法自己行為責任原則之例外規定。

債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。

人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。

人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。

是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。

惟行政罰法施行後，同法第7條第2項：『法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。』

法人等組織就其機關之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。

再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。

此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。

此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」

（二）原判決係以禾鑫公司為上訴人之分包廠商，徐傑勇為禾鑫公司之員工，且係系爭工程之工地主任，負責辦理系爭工程之施工督導及驗收事宜，而驗收當日禾鑫公司亦係指派徐傑勇負責辦理混凝土鑽心事宜等事證，始認定徐傑勇為上訴人之履行輔助人或使用人，並非僅以「上訴人通知徐傑勇到場」即認定徐傑勇為上訴人之履行輔助人。

又驗收程序雖由被上訴人指揮監督，惟徐傑勇與被上訴人並無任何契約或履行債務之關係，僅於驗收當日共同進行驗收工作，自難認徐傑勇為被上訴人之履行輔助人。

上訴意旨主張驗收當日現場係由被上訴人之主驗人指揮監督，並按其指示行事，徐傑勇之輔助對象係被上訴人，為其行政助手云云，核屬誤會。

（三）本院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議、本院95年度判字第23號、100年度判字第1782號判決，均在闡述法人或人民之履行輔助人或使用人參與行政程序而有故意或過失時，應類推適用民法第224條、行政罰法第7條第2項規定，推定法人或人民為有故意或過失。

本院95年度判字第23號、100年度判字第1782號判決之個案事實雖與本件不盡相同，惟均有上開本院決議及判決所揭櫫法理之適用，故原判決援引上開法理作為判決之依據，並無上訴意旨所指有判決不備理由或理由矛盾之違法。

又原判決援引系爭契約第17條第8項，旨在指明上訴人就系爭工程之驗收負有協力義務，至於依系爭契約第15條第1項第3款、同條第15項第3款等約定，上訴人及分包廠商所應負之責任，並不限於民事責任，尚包括行政法上責任及刑事責任在內。

上訴意旨主張系爭契約第15條第1項第3款、同條第15項第3款等約定，僅為民法第224條要旨之重申，於刑事責任及行政責任根本無適用之餘地云云，核屬無據。

（四）按政府採購法規定之行政管制或制裁規範，其用語雖有類同於刑法或其他刑事法規之情形，但因彼此規範目的並非一致，自不能作相同之解釋，準此，政府採購法第101條第1項第4款規定，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者偽造、變造履約文件者，無論既遂或未遂，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是該條款所稱偽造、變造履約相關文件，與刑法關於偽、變造之概念並非完全相同，尚包括有權製作文件之廠商自行製作不實之文書及製作未遂之情形在內。

上訴意旨主張依緩起訴書之記載，徐傑勇抽換試體尚未完成驗收時，即遭上訴人與被上訴人共同發現，根本尚未達製作文書之程度，更遑論使公務員登載不實云云，核無足採。

又所謂「履約相關文件」，依政府採購法之立法意旨，應予從寬解釋，並不限於文書，尚包括物件、器材或試體在內。

原判決已敘明：徐傑勇故意提供不實試體之不法行為，若未經即時查覺，將直接做成檢驗報告而完成驗收程序，是該不實試體應屬廣義之履約文件範圍，揆諸工程會94年1月20日函釋意旨，自符合政府採購法第101條第1項第4款「履約相關文件」之構成要件等語，經核並無違誤。

上訴意旨主張「試體」並非履約文件，亦非依契約所提供之文件，僅係上訴人提供被上訴人作為認定事實之參考，原判決以假設語氣逕自擴張文件之範圍，未說明試體係依採購契約何一規定屬履約所應提供之文件，有理由不備之違法云云，亦屬無據。

（五）按廠商違反政府採購法第101條第1項第4款規定者，採購機關惟有將其刊登政府採購公報，並於3年內不得參加投標或作為決標廠商一途，並無其他選擇，核屬羈束處分，原判決認原處分無違比例原則，並無不合。

至於行政罰法第18條第3、4項及第19條規定，係法有減輕處罰之明文或法定最高額新臺幣3千元以下罰鍰之處罰，始有其適用，本件顯無上開規定之適用。

又本院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議，主要係針對廠商部分可歸責及政府採購法第101條第1項第10款規定而言，本件係全部可歸責於廠商，且無「情節重大」之規定，自不能比附援引。

又原判決援引尚未判決確定之原審法院104年度訴字第78號判決，旨在說明上訴人未能記取前車之鑑，竟讓弊端再度重演，經核並無違行政罰法第4條之處罰法定原則。

以上各節，上訴意旨執以指摘，均無足採。

（六）綜上所述，原判決並無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 吳 東 都
法官 林 樹 埔

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 伍 榮 陞