最高行政法院行政-TPAA,105,判,504,20160929,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第504號
上 訴 人 國防部陸軍司令部
送達處所：桃園龍潭郵政90601號
信箱
代 表 人 邱國正 送達處所：同上
訴訟代理人 蔡光泰 送達處所：同上
謝承哲 送達處所：同上
鄭貽萍 送達處所：同上
被 上訴 人 洪俊承
訴訟代理人 馬潤明 律師
上列當事人間有關國防事務事件，上訴人對於中華民國104年10月22日臺北高等行政法院104年度訴字第892號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣被上訴人於民國103年6月30日入伍，在常備兵2186梯次新訓期間報考志願士兵，並經錄取陸軍志願士兵，於同年8月24日完成5週入伍訓練及3週調適訓練期滿合格。

被上訴人於103年9月14日基礎訓練期間，依103年3月28日修正之「志願士兵選訓實施辦法」第9條第1項第6款「基礎訓練期間，申請自願退訓」為由，申請退訓。

陸軍後勤訓練中心（下稱後訓中心）於103年9月16日以陸後訓教字第1030002501號令（下稱103年9月16日准予退訓令）准被上訴人退訓，於103年9月17日零時生效。

惟上訴人103年8月29日修正發布之志願士兵選訓實施辦法（下稱選訓辦法）第8條規定，其基礎訓練成績合格，以103年9月19日國陸人整字第1030026108號令核定其轉服志願士兵，自103年8月29日生效（下稱原處分）。

後訓中心遂於103年9月24日以陸後訓教字第1030002675號令（下稱103年9月24日註銷退訓令）註銷103年9月16日准予退訓令。

被上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回。

被上訴人仍不服，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。

嗣經原審判決撤銷訴願決定及原處分關於被上訴人部分，上訴人不服，提起上訴。

二、被上訴人起訴主張：㈠依後訓中心於103年8月29日交與被上訴人及其家長之「103年志願士兵選訓實施辦法修正條文暨個人權益通知書」內容觀之，縱修正後之選訓辦法可適用於被上訴人，可知被上訴人僅係取得志願士兵起役條件，被上訴人若須取得志願士兵身分，尚須經權責單位核定，是被上訴人在經核定前，並不具志願士兵身分；

被上訴人既係於原處分核定被上訴人轉服志願士兵生效前提出退訓申請，不論依修正前或修正後之選訓辦法，被上訴人應已完成自願退訓之程序，原處分已屬違誤。

㈡被上訴人於103年8月29日簽署權益通知書時，無法得知退場機制有何改變，上訴人亦未說明修正前後退場機制之不同，且被上訴人於提出退訓申請後，後訓中心即以令說明被上訴人「予以退訓」，基於信賴上述資訊及上訴人作為，被上訴人之權益應值得保護，且本件又無公益大於被上訴人信賴利益之情，故本件退場機制應適用修正前之選訓辦法；

修正前之宣導紀錄表敘明「尚未核定轉服志願士兵人員」等文字，而修正後辦法雖無該等文字，然該等文字應為修正後之退場機制之共同要件，縱本件應適用修正後之辦法，則其退場機制仍應包括「尚未核定轉服志願士兵人員」。

㈢參司法院釋字第525號解釋意旨，本件選訓辦法之修正並非基於公益，上訴人應更履行告知義務並充分說明，方合行政程序法之規定，並應訂定緩衝時間，以保護人民權益。

㈣本件選訓辦法新舊規定，最重要者為對「基礎訓練」之範圍有不同解釋，致被上訴人能申請退訓之時間縮短，新辦法有違誠實信用原則、比例原則、信賴原則而不利被上訴人。

㈤被上訴人係於新辦法實施前即已錄取並開始進行志願役之基礎訓練，本件並非繼續之事實，新法應不得溯及該已完結之事實而適用，以符人民之信賴；

縱認本件為一繼續事實，可能係不真正溯及既往之概念，將新法向將來生效，亦包括過去已發生而現在尚未結束之事實或法律關係，然若溯及既往之結果反不利於人民及違背前開行政法原則，應不得溯及適用等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於被上訴人部分。

三、上訴人則以：㈠權益通知書經被上訴人及其母親簽名並蓋章，且其內容具體明確，並無模糊不清之情事；

而被上訴人既自103年8月29日轉服志願士兵起役生效，其後如欲退場自應適用志願役不適服現役退場機制，無從適用志願役轉服退場機制。

㈡上訴人人事軍務處以被上訴人已完成基礎訓練，於103年8月29日轉服志願士兵生效，無須辦理改分配，應依學生受訓規定辦理退訓後，管制其歸建原建制單位續服志願士兵役期，以103年9月23日國陸人整字第1030026370號函復後訓中心，該函係上級單位本於指揮監督關係對下級單位所為之指導，尚無通知被上訴人之必要；

又後訓中心於103年8月29日交付時權益通知書，被上訴人為22歲已成年，有行為能力，對自己行為應負完全責任，權益通知書上載明家長簽署，性質上屬於觀念通知，無論有無家長簽署，均不影響志願士兵起役日。

㈢選訓辦法第8條第1項原規定志願士兵接受基礎訓練（含入伍訓練及專長訓練）經修正調整為基礎訓練及專長訓練2階段，係為使志願士兵於接受基礎訓練期滿成績合格者，並經核定起役後即開始起算志願役役期，以消彌因各類專長訓練期間不同所衍生起役時間不同，致領取志願役薪資時間亦有差異之情形，俾維護轉服志願士兵人員之權益，其修法目的未逾志願士兵服役條例第3條授權範圍。

㈣參照本院100年度判字第1391號判決意旨及103年8月29日修正前之選訓辦法，轉服志願役士兵者，其選訓過程係自申請轉服時起至通過訓練，並經核准取得志願士兵身分止，屬於單一不可分割之基礎事實，則被上訴人於經核定取得志願役士兵身分前，選訓辦法於103年8月29日修正，被上訴人仍在選訓過程中，此尚未終結而持續存在之基礎事實雖因法規修正適用而受到影響，然非法所不許。

㈤本件原處分核定被上訴人轉服志願士兵溯及自103年8月29日生效，無論被上訴人是否退訓，均不影響原處分之效力，且被上訴人103年9月17日退訓生效後，因其轉服志願役士兵之身分已於103年8月29日生效，故不因退訓而喪失志願役現役軍人身分。

㈥關於被上訴人是否收受原處分乙節，被上訴人並未表示無收受情形；

另103年9月24日註銷退訓令，經向後訓中心查詢，後訓中心已將該令送達至關指部之地址，惟關指部是否再轉送達，已無資料可查等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠法規命令與法律具有相似之作用，一般法律適用之原則，諸如特別法優於普通法，後法優於前法，實體從舊程序重新等，於法規命令亦有適用。

關於法規溯及既往之問題，我國法律上雖無如美國憲法第1條第9項禁止制定溯及既往法律（ex post facto law）條款，但法規適用仍以不溯及既往為原則，且從法安定性及信賴保護之觀點，制定溯及既往之法規，使人民遭受不利益之情形，亦為法之不許；

因此修訂之新法規命令，適用於過去存在之事實，改變既存之法律狀態，依信賴保護之觀點，除非基於非常重大之公益要求，且受規制者之信賴利益完全不值得保護等嚴格要件下例外情況，基本上不能為法治國家所允許，即法規命令原則上不能溯及既往。

㈡被上訴人於103年8月24日完成5週入伍訓練，而志願士兵選訓實施辦法乃於103年8月29日（下稱新法）修正公布（3日後生效），則依新法規定基礎訓練完成之日（即入伍訓練於103年8月25日完成前），新法尚未公布生效；

則原處分認適用新法，並「溯及」認定新法修訂前已完成之事實（被上訴人完成入伍訓練，依新法規定已完成基礎訓練），而適用新法核定被上訴人轉服志願役士兵生效（自新法103年8月29日公告日起生效）之原處分，參照前開法律見解，原處分溯及既往，違反被上訴人之信賴保護利益而違法，應予撤銷。

㈢被上訴人依103年3月28日修正發布之選訓辦法（下稱舊法）規定，參與志願役士兵選訓過程中之「基礎訓練」，但在舊法規定基礎訓練一部分專長訓練期間（即轉服志願役士兵之「選訓過程」）中，新法公布實施，又因適用新法，致被上訴人入伍訓練完成後即完成轉服志願役士兵之「選訓過程」中基礎訓練，而無法再行使「志願役轉服退場機制」之申請自願退訓（志願士兵選訓實施辦法第9條第6款）權利；

又被上訴人依舊法轉服志願役士兵者，選訓過程係自申請轉服時起至通過入伍訓練及專長訓練，並經主管機關核准取得志願士兵身分（志願役士兵起役）為止，此一選訓過程固屬於單一不可分割之基礎事實，而被上訴人於103年6月30日入伍，同年8月7日完成入伍訓練，再接受調適訓練至103年8月24日（依新法被上訴人至遲於8月24日前即已符合取得志願役身分資格），故縱認被上訴人依舊法規定選訓過程中之「基礎訓練」（其中之「專長訓練」）尚未完成，而尚在「選訓過程」中，此尚未終結而持續存在之基礎事實，雖因法規修正適用而受到影響，且非法所不許，然亦核屬「不真正溯及既往」，參照前開法律見解，被上訴人仍可主張（適用舊法）信賴保護原則並援以適用。

㈣被上訴人入伍及經轉服志願役士兵考試時，新法尚未公布施行，而參照司法院釋字525號解釋意旨，法規命令亦得為信賴基礎，被上訴人主張以舊法於專長訓練期間仍屬基礎訓練期間，對舊法（於基礎訓練期間得自願申請退訓）有信賴基礎，即屬有據。

被上訴人信賴舊法得申請退訓之規定，於專長訓練期間提出自願退訓之申請，並經後訓中心審核，故被上訴人確有因信賴而為具體之信賴行為（即申請自願退訓）之表現。

舊法無重大明顯違反上位規範（志願役士兵條例）情事，新法亦非被上訴人以不正當方法或提供不正當資訊而發布，同時、舊法又非因情事重大變遷而停止適用等，故被上訴人信賴值得保護。

㈤考量被上訴人入伍後仍在專長訓練期間，及軍事訓練單位一再強調之「服從」及「不許質疑上級長官命令」之洗腦教育下，因認被上訴人主張當時後訓中心長官將上開「權益通知書」交付被上訴人時，僅重點說明「趕快簽薪水就會比較多」，並催促被上訴人於當天即須簽名繳回等語，即屬實在。

從而，被上訴人主張上訴人並未清楚告知新法、舊法全文，被上訴人在不知情之情況，經上訴人所屬之後備中心人員以「趕快簽薪水就會比較多」之言詞聳動下，始簽署系爭權益通知書，即屬有據。

㈥新法修正後，系爭權益通知書並未敘明類如被上訴人之當事人或利害關係人，因新法實施而喪失原舊法規定之於專長訓練期間得自願申請退訓之「權利」，同時上訴人亦未提供影響被上訴人權利之新舊法對照表及理由，更未告知被上訴人此部分權利受影響及可能補救方法供被上訴人參考，亦無使被上訴人有充分時間研究瞭解新舊法對其權益之影響等，足證被上訴人信賴仍值得保護，即有理由。

㈦上訴人執行志願役士兵「選訓過程」之所屬後訓中心，於行為時亦不知被上訴人此部分權利已遭新法「剝奪」，而逕認應適用舊法核定被上訴人退訓，因此被上訴人依舊法已取得之得申請退訓之法律地位，自應加以保護，故被上訴人適用信賴保護原則主張原處分違法，自應認有理由。

㈧依新法之修法理由，可知新法對大多數轉服志願役之士兵言，因起役時間提前（完成『入伍訓練』即完成基礎訓練得起役），而得提前領取志願役薪水3萬3千多元，形式上對被上訴人有利，但被上訴人主張因適用舊法而喪失本得申請自願退訓之權利，而上開自願退訓權利又與憲法上保障之基本權（工作權即選擇工作之權利）有關，且是否溯及適用舊法，嚴重影響被上訴人之工作選擇權，因此被上訴人主張此部分侵害其憲法上保障之權利，亦非全然無據，且新法形成之法秩序對被上訴人個人顯然產生不利之變化，故被上訴人自得主張其信賴保護遭原處分違法侵害。

綜上，被上訴人訴請撤銷，理由雖然不同，但結論並無二致，為有理由，應予准許等語，因而將訴願決定及原處分關於被上訴人部分予以撤銷。

五、本院按：㈠「（第1項）因國防軍事需要，下列人員得依其志願參加甄選，接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵：徵集入營服常備兵役或服替代役。

．．．（第3項）志願士兵之甄選，應考量軍事所需專長；

其甄選條件、程序及入營程序，訓練、考核及退訓，繼續留營服役條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」

「前條第1項各款人員服志願士兵，自國防部核定服志願士兵之日起役。

前項志願士兵服役之核定權責，國防部得委任各司令部或委託行政院海岸巡防署及國家安全局辦理；

受委託機關於核定時，應副知國防部及所屬司令部。」

志願士兵服役條例第3條第1項第1款及第3項、第3條之1定有明文。

㈡次按103年3月28日修正發布之志願士兵選訓實施辦法（即舊法）第8條第1項規定：「（第1項）甄選錄取人員，應接受基礎訓練；

其內容區分為入伍訓練及專長訓練。

．．．（第3項）基礎訓練期滿成積合格者，國防部得委任各司令部，或委託行政院海岸巡防署、國家安全局核定服志願士兵．．．」第10條規定：「基礎訓練退訓人員，由施訓單位辦理離營手續後，依其受訓前之身分，按下列方式處理：．．．已徵集入營接受常備兵役軍事訓練人員：㈠入伍訓練期間退訓，併原徵徵流路接受軍事訓練。

㈡專長訓練期間退訓，依．．．。」

該選訓辦法規定於同年8月29日修正發布（即新法）第8條第1項為：「（第1項）甄選錄取人員，應接受基礎訓練及專長訓練。

．．．（第3項）基礎訓練期滿成積合格者，國防部得委任各司令部，或委託行政院海岸巡防署、國家安全局核定服志願士兵。

．．．」第10條規定：「基礎訓練退訓人員，由施訓單位辦理離營手續後，依其受訓前之身分，按下列方式處理：．．．已徵集入營接受常備兵役軍事訓練人員併原徵集流路接受軍事訓練。」

準此可知，舊法規定之基礎訓練包括「入伍訓練及專長訓練」，而新法之基礎訓練僅為「入伍訓練」，導致依舊法規定入伍訓練結訓後，在專長訓練（仍屬基礎訓練一部分）期間，本可依選訓辦法第9條第1項第6款規定「申請自願退訓」之『權利』，即改變心意不願轉服志願役之士兵，因適用新法（基礎訓練僅包括入伍訓練）而喪失，顯非僅基礎訓練內容不同，而係法規範之變更。

上訴意旨略以：依志願士兵服役條例第3條規定，服志願士兵接受「基礎訓練」期滿合格，而國防部基於有效消弭因各類專長訓練期間之不同所生起役時間不同之現象，並維護轉服志願士兵人員權益之公益理由，於104年8月29日修正選訓辦法（即新法），僅係將基礎訓練內容調整為一階段；

且由選訓辦法第8條歷次修正觀之，均規定「基礎訓練」期滿成績合格者，核定志願士兵，僅基礎訓練內容不同，難謂有法規範之變更云云，雖非可採。

㈢惟按新訂之法規，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。

倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。

此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則。

此之謂「不真正溯及既往」，並不牴觸禁止法律溯及既往原則（本院105年度判字第33號判決參照）。

惟縱屬「不真正溯及既往」，該法規命令仍應兼顧受新修訂法規命令影響之利害關係人信賴利益之保護。

亦即，在不真正溯及既往之情形下，新修訂之法規命令，適用於已發生進行且尚未終結之基礎事實，所為之行政處分，必須兼顧利害關係人之信賴保護，始能謂合法。

再參照司法院釋字第525號解釋意旨，行政法規公布施行後，制定或發布之機關依法定程序予以修改或廢止時，除法規預先定有施行期間或因情事變更而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益等原因之必要廢止法規或修改內容，致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害。

㈣經查，本件被上訴人於轉服志願役時即適用舊法完成入伍訓練，而於基礎訓之專長訓練期間，新法修正實施，旋被上訴人申請自願退訓，並經後訓中心審核後，核定被上訴人103年9月17日退訓生效（尚未完成志願役士兵選訓程序）；

嗣上訴人始以新法認被上訴人入伍訓練結訓，已完成基礎訓練，即完成選訓過程為轉服志願役士兵，並溯自103年8月29日生效及起役（參原處分可閱卷第19、20頁）等事實，業經原審認定在案，並為兩造所不爭，查原處分認被上訴人於103年8月7日完成入伍訓練，依舊法規定，尚未完成基礎訓練（入伍訓練及專長訓練），以致未核定志願士兵，俟新法第8條第1項、第3項修正公布，則被上訴人基礎訓練期滿成績合格，為新法公布生效後所生之事實，上訴人核定其志願士兵生效，就法律不溯及既往原則而言，固未違反。

㈤惟查，本件新法修法理由：「……為穩固已招獲之志願士兵，消彌現因各類專長訓練期不同，衍生同期招募之志願士兵起役時間不同，致領取志願役薪資時間之差異，爰將現條文第一項序言所定志願士兵接受基礎訓練（含入伍訓練及專長訓練），調整為基礎訓練及專長訓練二階段，並於基礎訓練期滿辦理起役……」。

足見因此新法修正時，本未考量依舊法入伍於基礎訓練時（包含專長訓練）之被上訴人，因新法而喪失專長訓練期間之申請退訓權利。

上訴意旨另以：新法既為對志願轉服對象有利，且何時核定志願士兵仍屬程序問題，即無關價值或利益決定云云，並非可採。

原判決乃認定：本件上訴人新法並未予被上訴人本件情狀為任何「補救措施」，上訴人亦未就原處分有何補救措施，同時適用新法所能獲致之公益效應，又不致強大到可以不顧被上訴人本件信賴保護，本件被上訴人主張原處分侵害其信賴保護，核屬有據一節，自無不合。

㈥此外，原判決又認定：本件被上訴人主張乃適用舊法，而喪失其本得反悔而申請自願退訓之權利，而上開自願退訓權利又與憲法上保障之基本權（工作權即選擇工作之權利）有關，且是否適用舊法，嚴重影響被上訴人之工作選擇權，因此被上訴人主張此部分侵害被上訴人憲法上保障之權利，亦非全然無據，且新法形成之法秩序對被上訴人個人顯然產生不利之變化，故被上訴人自得主張其信賴保護遭原處分違法侵害。

另就本件法規修訂，應適用信賴保護原則部分，原審業已詳細說明：被上訴人本件有信賴基礎、信賴行為、被上訴人之信賴值得保護等事項，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。

㈦從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁
法官 吳 東 都
法官 帥 嘉 寶
法官 劉 介 中

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 張 雅 琴