最高行政法院行政-TPAA,105,判,525,20161013,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第525號
上 訴 人 致億水電工程有限公司
代 表 人 林息同
訴訟代理人 郭百祿 律師
被 上訴 人 台灣自來水股份有限公司第一區管理處
代 表 人 陳昭仁
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年10月22日臺北高等行政法院104年度訴字第886號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人參與被上訴人「『基隆路俊賢路、俊德街大華一路80號管線抽換工程（含華新二路）』、『二坪送中幅送水管汰換工程（二）』、『萬里區北基及港西管線抽換工程』」採購案（下稱系爭3件採購案），因不服被上訴人於民國104年1月5日以台水一工字第10400000100號函通知上訴人有政府採購法第31條第2項第2款及第3款，及系爭3件採購案投標須知第25點規定情事，追繳其所繳納系爭3件採購案之押標金新臺幣（下同）共158萬元（下稱原處分）。

上訴人不服，提出異議，復不服被上訴人以104年1月27日台水一工字第10400004160號函所為維持原決定之異議處理結果（更改追繳押標金之依據為政府採購法第31條第2項第8款，下稱異議處理結果），遂提出申訴，亦遭申訴審議駁回。

上訴人仍不服，提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：（一）被上訴人固認上訴人違反政府採購法第31條第2項第8款規定，係屬影響採購公正之違反法令行為，惟該條項第8款規定：其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而是否有影響採購公正之違反法令行為，仍須就具體事實加以判斷，未可一概而論。

（二）依本院59年判字第410號判例及本院100年度判字第1985號判決意旨，機關依政府採購法第31條第2項第8款不予發還或追繳押標金，非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。

查被上訴人並未於系爭採購案招標文件中規定，「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，因此能否以政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，已非無疑。

況判斷廠商是否違反政府採購法第31條第2項第8款規定，並未以廠商人員經刑事判決為必要，被上訴人以上訴人代表人林息同因違反政府採購法，遭臺灣基隆地方法院檢察署提起公訴，並經該院判決有罪在案，作為其追繳押標金之依據，亦非適法等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

三、被上訴人則以：（一）臺灣基隆地方法院檢察署102年7月18日基檢達嚴102偵2591字第15547號函示101年偵字第4686號、102年偵字第2591號起訴書所載事實，認致億水電工程有限公司（即本件上訴人）之負責人林息同，有容許金義春公司之負責人許○○向其借用上訴人公司名義以參與系爭3件採購案之投標，並經上訴人公司負責人於偵查中坦承不諱。

嗣後經臺灣基隆地方法院於104年2月26日以104年度基簡字第229號刑事簡易判決，上訴人公司負責人犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，並依同法第92條規定處罰金刑，據此認定上訴人有容許他人借用本人名義或證件參與投標之事實。

又參行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日（89）工程企字第00000000號函釋(下稱工程會89年1月19日函釋)及94年3月16日工程企字第09400076560號函釋(下稱工程會94年3月16日函釋)，足堪認定上訴人容許他人借用本人名義參與投標，應屬影響採購公正之違反法令行為，其已發還之押標金應予追繳。

（二）被上訴人於104年1月5日台水一工字第10400000100號函（即原處分書）通知上訴人違反政府採購法第31條第2項第2款、第3款所定情形，追繳系爭3件採購案之押標金；

惟經上訴人提出異議後，被上訴人異議處理結果變更處分依據為政府採購法第31條第2項第8款。

上訴人仍未甘服，提出申訴，申訴審議結果遭駁回，被上訴人依該處分追繳押標金，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）經查，被上訴人以上訴人「容許他人借用本人名義或證件參與投標」事實，於104年1月5日以台水一工字第10400000100號函通知上訴人，認上訴人所為有政府採購法第31條第2項第2款及第3款情事，而追繳已發還之押標金；

嗣上訴人不服提出異議，被上訴人異議處理結果已變更追繳押標金之依據為政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」；

是本件被上訴人於上訴人未提出申訴審議（按依政府採購法第74條、第83條規定申訴審議判斷視同訴願決定）前，即已更正其應適用之法條，依行政程序法第114條之規定，更可補充或更正原處分應適用之法律，上訴人執此主張原處分違法云云，核無理由。

（二）次查，本件因上訴人行為時代表人執行業務犯政府採購法第87條第5項後段（容許他人借用本人名義或證件參加投標者）之妨害投標罪（３罪），經法院判決各科罰金7萬元，應執行罰金15萬元確定。

因此，異議處理結果以上訴人代表人執行業務犯政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之罪，參照本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議等法律見解，認上訴人所為符合政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」規定，而追繳押標金，核未違法。

即廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形，且參照政府採購法第1條之立法意旨及違反同法第87條課以刑事罪責之規定可知，本件行為時上訴人因違犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，經法院判處罰金確定，因此，參照政府採購法第1條之立法意旨可知，上訴人所稱其並未得標，於被上訴人無損害，無影響採購公正之違反法令行為云云，並不足採。

（三）又原審法院認定上訴人涉犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，乃審酌兩造提出之證據及該院依職權調閱之臺灣基隆地方法院102年度訴字第545號及104年度基簡字第229號刑事案件之偵審卷宗，及被上訴人提出之系爭3件採購案之招標公告、開標結果決標紀錄、工程契約、繳納押標金及發還押標金申請書等證據，及上訴人不否認上開事實等情，是上訴人主張原審法院僅依刑事判決認定事實或非必經刑事判決後始能認定云云，均容有誤解而不足採。

（四）上訴人又主張違犯政府採購法第87條第5項規定之罪，並非「有影響採購公正之違反法令行為」云云，然查工程會89年1月19日函釋，係在行政程序法施行前發布，已明文敘明廠商或其人員觸犯政府採購法第87條之罪者，即屬政府採購法主管機關依同法第31條第2項第8款認定有影響採購公正之違反法令行為；

因此，上訴人前揭主張，容對政府採購法第31條第2項第8款規定有所誤會，核無足採。

同理政府採購法第31條第2項第8款並不以是否對系爭3件採購案或被上訴人發生「實際」損害為要件，因此上訴人一再力陳本件系爭採購案上訴人未得標，且有利被上訴人，核無影響採購公正之違反法令行為云云，亦有嚴重誤解。

是被上訴人認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，而以異議決定（及原處分）追繳押標金，經核並未違法，申訴審議判斷予以維持，亦無不合等語，判決駁回上訴人之訴。

五、上訴人上訴主張略以：（一）在政府採購法第87條於91年2月6日未修正公布增訂第5項規定之前，借牌投標、陪標之行為，並無任何處罰規定，並非違法之行為，原判決引用工程會89年1月19日號函釋，認上訴人代表人違反政府採購法第87條第5項後段規定之罪者，業經政府採購法之主管機關工程會以上述函釋，通案認定該廠商有影響採購公正之違法行為，有判決適用法規不當之違法。

（二）按本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，工程會89年1月19日函釋及94年3月16日函釋，具有法規命令之性質，應依行政程序法第157條第3項規定，刊登於政府公報或新聞紙，始為生效。

而依本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。

原判決引用上述工程會之函釋，作為判決之依據，惟並未依法調查工程會上述2函釋，是否已依規定刊登於政府公報或新聞紙、踐行發布程序，而發生效力，亦未將上述情形記載於判決理由內，顯有判決不備理由之違法。

六、本院查:㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。

」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

」政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項（第87條第5項係於91年2月6日修正公布）分別定有明文。

另「……如貴會發現……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

業經工程會以89年1月19日函釋示在案。

㈡經查本件被上訴人以上訴人行為時代表人執行業務涉犯政府採購法第87條第5項後段（容許他人借用本人名義或證件參加投標者）之妨害投標罪（3罪），因認上訴人有「容許他人借用本人名義或證件參與投標」事實，以原處分通知上訴人，認上訴人所為有政府採購法第31條第2項第2款及第3款情事，而追繳已發還之押標金；

嗣上訴人不服提出異議，被上訴人異議處理結果，依法變更追繳押標金之依據為政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而追繳押標金，核無違誤。

㈢上訴人雖主張政府採購法第87條於91年2月6日未修正公布增訂第5項規定之前，借牌投標、陪標之行為，並無任何處罰規定，並非違法之行為，原判決引用工程會89年1月19日函釋，認上訴人代表人違反政府採購法第87條第5項後段規定之罪者，業經政府採購法之主管機關工程會以上述函釋，通案認定該廠商有影響採購公正之違法行為，有判決適用法規不當之違法云云。

惟查「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。

從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。

91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。

故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。」

亦經本院105年3月份庭長法官聯席會議決議在案，從而原判決認被上訴人以上訴人行為時代表人執行業務涉犯政府採購法第87條第5項後段（容許他人借用本人名義或證件參加投標者）之妨害投標罪等情，而認上訴人有「容許他人借用本人名義或證件參與投標」事實，爰依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳已發還之押標金，自無上訴人所主張之違法情事。

㈣再者工程會89年1月19日函作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，行政機關利用網際網路公布資訊，自亦屬主動公開行政資訊方式，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序。

準此，工程會89年1月19日函係於行政程序法90年1月1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，其已依法生效，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用，從而上訴人主張原判決引用上述工程會之函釋，作為判決之依據，惟該函釋並未依規定刊登於政府公報或新聞紙、踐行發布程序，原判決顯有違法，自無足採。

㈤綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲
法官 林 文 舟
法官 姜 素 娥
法官 鄭 小 康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
書記官 黃 淑 櫻