最高行政法院行政-TPAA,105,判,593,20161110,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第593號
上 訴 人 彰化縣秀水鄉公所
代 表 人 梁禎祥
訴訟代理人 林思瑩
被 上訴 人 肇益營造工程有限公司
代 表 人 楊龍河
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年1月20日臺中高等行政法院104年度訴字第366號判決就其不利部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於撤銷部分（即原判決主文第一項所示部分）及該部分訴訟費用均廢棄。

廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。

廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人參與上訴人辦理之36件政府採購案，前經上訴人以民國102年9月23日彰秀鄉行字第1020012465號函（下稱102年9月23日函）向被上訴人追繳該36件採購案之押標金；

經被上訴人提出異議後，上訴人以102年10月21日彰秀鄉行字第1020013909號函（下稱102年10月21日函）撤銷其中97年9月23日前採購案之追繳押標金處分（共21件），並維持97年9月23日後採購案之追繳押標金處分（共15件）；

被上訴人就該函所維持之15件採購案部分續提異議，經上訴人以102年11月27日彰秀鄉行字第1020015552號函（下稱102年11月27日函）就其中2件採購案維持追繳押標金處分（業經被上訴人繳納完畢），並撤銷其餘13件採購案之追繳押標金處分。

旋上訴人另以103年12月15日彰秀鄉行字第1030018368號函（下稱原處分）就上開已撤銷追繳押標金處分之採購案（共34件），為一追繳押標金處分。

被上訴人對原處分不服，提出異議，經上訴人以104年1月5日彰秀鄉行字第1030019398號函（下稱104年1月5日異議處理結果函）作成異議駁回之處理結果；

被上訴人復向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以104年5月22日訴1040031號申訴審議判斷，就其中採購金額達公告金額新臺幣（下同）100萬元以上之13件採購案為追繳押標金部分，予以申訴駁回；

其餘21件採購案（即原判決附表A及B；

以下稱系爭21件採購案）追繳押標金處分部分，因採購金額未達公告金額100萬元，而依採購申訴審議規則第11條第1款規定，予以不受理。

因上開104年1月5日異議處理結果函關於系爭21件採購案部分與其餘採購金額達公告金額採購案部分，均同於說明二記載如被上訴人有所不服，得於收受異議處理結果次日起15日內向工程會提出申訴等語，就系爭21件採購案部分，自有教示錯誤情形，被上訴人對此部分之申訴，應視為自始向訴願管轄機關彰化縣政府提起訴願，嗣經該訴願機關就此部分之異議處理結果為訴願駁回之決定，被上訴人乃對系爭21件採購案之追繳押標金部分，提起本件行政訴訟。

經原審法院以104年度訴字第366號判決（下稱原判決）：「訴願決定、異議處理結果及原處分關於如附表B所示採購案向原告追繳押標金之部分均撤銷。

原告其餘之訴駁回。」

上訴人就敗訴部分不服，提起本件上訴（被上訴人就遭駁回部分則未提上訴，已告確定）。

二、被上訴人起訴主張：

（一）系爭36件採購案之開標時間係於93年10月26日迄97年10月17日，追繳押標金請求權之5年消滅時效應自各該「工程押標金發還日」起算，上訴人遲至103年12月15日始為追繳押標金之處分，已罹於時效而消滅。

又比對上訴人102年9月23日函、102年10月21日函、102年11月27日函及原處分，可知上訴人原追繳其參與之36件採購案押標金，已以102年9月23日自為部分撤銷，所餘102年10月21日函附件所示15件採購案追繳處分，經被上訴人就之提出異議後，上訴人復以102年11月27日函撤銷該函文所示2件採購案以外之其餘部分。

是102年9月23日函所示36件採購案追繳押標金之處分均已確定，則本件於102年11月27日函確定後有拘束力及確定力，於無相對人或利害關係人依行政程序法第128條規定申請重開程序，復無新事實新證據之情形下，上訴人事後再為原處分，顯然違背法令。

（二）原處分說明二記載：「旨揭採購，因借用他人名義投標，而有本法第31條第2項第2款情形」等語，惟原處分所指全部工程，被上訴人均係以自己名義投標，並無原處分所稱「借用他人名義投標」情形。

又原處分作成之依據乃臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官100年度偵字第667號、第7055號及第7056號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書），其中被上訴人代表人楊龍河出借被上訴人名義予訴外人陳文欣得標部分，與本件有關者共8件工程；

被上訴人借牌部分，與本件有關者有7件工程；

被上訴人代表人楊龍河出借被上訴人名義予訴外人周日源得標部分，與本件有關者有1件工程，被上訴人代表人楊龍河出借被上訴人名義陪標部分，與本件有關者有1件工程；

及容許他人借用本人名義投標部分，與本件有關者有3件工程。

是以上開與本件有關工程，依系爭緩起訴處分書所載係容許他人借用本人名義投標，非為原處分所載之借用他人名義投標，原處分即有違誤。

（三）上訴人於原處分中既未援引工程會任何函文作為向被上訴人追繳押標金之理由，其於被上訴人對原處分提出異議及申訴之程序中，復未補正以任何工程會函做為向被上訴人追繳押標金之依據，則依行政程序法第114條第2項規定，上訴人於被上訴人提起本件行政訴訟後，自不得再以任何方式提出工程會之函釋要求發生補正之效力。

況工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱工程會94年3月16日函）僅就91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，認定為影響採購公正之違反法令行為，至同條項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」之行為類型，是否亦屬影響採購公正之違反法令行為，該函並未作認定，基於追繳押標金涉及人民財產權利之限制，自不得擅就其前已發布之函釋意旨作擴張解釋。

又工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）作成時，政府採購法尚未有第87條第5項容許他人借用本人名義或證件參加投標應科以刑罰之規定，該規定係於91年2月6日始增訂，故工程會89年1月19日函所認定「其他有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，尚難作為上訴人辦理系爭追繳押標金處分事宜之依據等語，求為判決訴願決定、異議處理結果、原處分關於系爭21件採購案部分均撤銷。

三、上訴人則以：

（一）上訴人係接獲法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）101年4月25日彰廉一字第10162011900號函轉系爭緩起訴處分書後，始知悉被上訴人有系爭犯行，且依系爭緩起訴處分書內容，本件為彰化縣調查站移送及彰化地檢署檢察官簽分偵辦，並非上訴人移送偵辦，依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，本件可合理期待行使追繳押標金請求權之時點，應以上訴人接獲彰化縣調查站上開函起算，迄至103年12月15日原處分送達被上訴人止，尚未逾5年時效。

（二）被上訴人確犯有政府採購法第31條第2項第2款情事，依本院103年度判字第617號判決意旨及政府採購法第31條第2項第2款立法理由，可知上訴人以原處分向被上訴人追繳押標金，與事實並無不符。

又按系爭21件採購案投標須知第34點第8款或第35點第8款或第36點第8款或第37點第8款，有與政府採購法第31條第2項第8款相同規定，並參照工程會89年1月19日函說明二、本院104年度判字第420號、104年度判字第470號判決意旨及103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，上訴人以原處分通知被上訴人追繳押標金，於法並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審撤銷訴願決定、異議處理結果及原處分關於如其判決附表B所示採購案向被上訴人追繳押標金之部分，係以：

（一）依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，本件上訴人對於被上訴人追繳押標金請求權之時點，應自可合理期待上訴人得行使該公法上請求權之時起算。

查本件被上訴人參與招標機關上訴人於94年至97年間所辦理系爭21件採購案，上訴人依系爭緩起訴處分書所認定之犯罪事實為基礎，認被上訴人因借用他人名義投標，而有政府採購法第31條第2項第2款規定之情形，以原處分追繳系爭21件採購案之押標金。

而依上開緩起訴處分書所載，該刑事案件係彰化縣調查站移送彰化地檢署檢察官簽分偵辦，並非上訴人檢具相關資料函請檢調單位處理，又無其他具體事證，可認上訴人於被上訴人參與系爭21件採購案（含原判決附表B所示11件在內）之原處分所列投標時，即已知悉被上訴人代表人楊龍河有被上訴人因借用他人名義投標或犯有政府採購法第87條第5項之罪，是上訴人主張其於101年5月3日接獲彰化縣調查站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函，方知悉系爭緩起訴處分書所載關於被上訴人之犯罪事由，被上訴人對此節及該處分書所載犯罪事實並不爭執，另稱無需調閱該刑事卷宗等語，是自101年5月3日起算，迄103年12月15日上訴人通知追繳押標金處分送達被上訴人止，尚未逾行政程序法第131條第1項規定之5年時效，尚值採信。

再按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷……。」

是行政機關所作成之行政處分，如嗣後知悉該處分適用法令有所瑕疵之情形，除同條但書所規定之情形外，自得予以撤銷該行政處分，並得本於同一事實，另行正確適用法令規定再作成行政處分。

上訴人以102年9月23日函向被上訴人為追繳36件採購案押標金之處分，嗣以102年10月21日函撤銷其中21件採購案追繳押標金之處分，復以102年11月27日函認定除「秀水鄉曾厝村曾福巷129號旁等道路及排水改善工程」及「秀水鄉曾厝厝農地重劃區下厝巷43號前農水路等2件改善工程」，被上訴人應繳回押標金外，其餘工程因裁罰時效完成不再追繳。

惟上訴人自得再基於被上訴人參與上訴人辦理系爭21件採購案，有政府採購法第31條第2項第2款規定之情形，及被上訴人代表人楊龍河犯有政府採購法第87條第5項之罪之事實，另行正確適用法令，以原處分追繳系爭21件採購案之押標金，並非有被上訴人所稱上訴人102年9月23日函所示系爭21件採購案追繳押標金之處分，經上訴人102年11月27日函撤銷確定後，有拘束力及確定力，上訴人不得為原處分之情形，被上訴人對此尚有法令上之誤解。

（二）鑑於法人係法律所創設而為權利及義務之主體，本身無法自為法律行為，須藉由自然人代為法律行為，故參與政府採購之廠商為法人者，其代表人代表公司所為之行為即視同法人自身之行為。

經查，上訴人於94至97年間所辦理系爭21件採購案，係於94年10月25日至97年12月22日決標。

上訴人以原處分認被上訴人因借用他人名義投標，而有政府採購法第31條第2項第2款規定之情形，向被上訴人追繳系爭21件採購案押標金，係以系爭緩起訴處分書所認定之犯罪事實為基礎，而依該緩起訴處分書所載，檢察官認定被上訴人代表人楊龍河犯有政府採購法第87條第5項之罪，其犯罪事實有被上訴人代表人楊龍河借用他人名義陪標及出借被上訴人公司名義供他人投標之情形，是附表A所示10件採購案部分已符合政府採購法第31條第2項第2款所規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之要件，並為上訴人投標須知第34點(二)所記載，且被上訴人代表人楊龍河上開行為，應視同被上訴人公司自身之行為，又依前述被上訴人對於該犯罪事實並不爭執，是原處分向被上訴人追繳該10件採購案押標金之處分，係屬有據。

惟依附表B所示11件採購案，係被上訴人代表人楊龍河出借被上訴人公司名義供他人投標之情形，檢察官雖認定其犯有政府採購法第87條第5項之罪，然該部分究與政府採購法第31條第2項第2款規定之情形有間，原處分向被上訴人追繳該11件採購案押標金之處分，有所違誤。

（三）上訴人於原審法院審理時方引用工程會89年1月19日函，認被上訴人參與系爭21件採購案亦有政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

之情形，惟按工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定內容依序為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」

「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。

四、偽造或變造投標文件。

五、影響採購公正之違反法令行為。」

「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；

致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」

均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迄91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」

而政府採購法第31條第2項第8款規定，既係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議、104年4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議參照），又政府採購法主管機關工程會基於維持採購公正之目的，所發布之法規命令，涉及招標機關對於招標廠商押標金之追繳，影響招標廠商權益重大，其內容及範圍應具體明確，工程會89年1月19日函稱招標廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為意旨，自以當時政府採購法第87條各項規定之罪責為限，則工程會於89年1月19日作成該函時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為並非屬影響採購公正之違反法規命令行為，即當時尚無該法規命令之存在，該行為自非工程會89年1月19日函釋內容所規範，是被上訴人於94至97年間投標系爭21件採購案時，工程會89年1月19日函尚難作為上訴人辦理系爭21件採購案時處理押標金事宜的規範依據。

上訴人援引該函作為追繳系爭21件採購案押標金處分之論據，自不足採。

惟附表A所示10件採購案，已符合政府採購法第31條第2項第2款規定之要件，原處分關於該部分之採購案，仍屬合法。

（四）綜上所述，原處分關於附表A所示等10件採購案，認被上訴人因借用他人名義投標，而有政府採購法第31條第2項第2款規定之情形，向被上訴人追繳該10件採購案押標金之處分，並無違誤，異議處理結果對該部分遞予維持，亦無不合。

訴願決定以被上訴人對於原處分其中系爭21件採購案部分，已循異議程序救濟，復提起訴願，依訴願法第77條第8款規定，關於原處分部分為不受理之決定，另異議處理結果為被上訴人訴願無理由，予以駁回。

按被上訴人不服原處分及異議處理結果，已向工程會提出申訴，經工程會以系爭21件採購案之部分，因採購金額未達公告金額100萬元，依採購申訴審議規則第11條第1款及該會88年4月2日(88)工程企字第8804490號函，予以申訴不受理，該部分申訴審議判斷不受理，即應回復由一般行政救濟程序，仍由訴願程序處理，乃訴願決定對於被上訴人提起之訴願，對於原處分部分為不受理之決定，其中關於附表A所示10件採購案之部分，雖有未洽，但結論並無不同，仍應予維持，被上訴人請求撤銷訴願決定、異議處理結果及原處分關於附表A所示10件採購案，為無理由，應予駁回。

另被上訴人請求撤銷訴願決定、異議處理結果及原處分關於附表B所示11件採購案之部分，因原處分關於該部分有上述之違誤，異議處理結果予以維持，訴願決定關於原處分部分為不受理之決定，另該部分異議處理結果為無理由，予以駁回，均有未合，被上訴人訴請均予撤銷，為有理由，爰將訴願決定、異議處理結果及原處分，關於附表B所示11件採購案之追繳已發還押標金部分均撤銷，以符法制等詞，為其判斷之基礎。

五、上訴意旨略謂：本件既符合政府採購法第31條第2項第8款所定要件，且系爭採購投標須知第35點第8款、第36點第8款及第37點第8款亦明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

得追繳押標金之事由，是上訴人認定附表B及附表A編號1、2、3、7、8、9等17件採購案，被上訴人代表人涉犯政府採購法第87條第5項之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，而為追繳押標金之決定為正當。

又工程會104年12月11日工程企字第10400384310號函認定政府採購法第87條第5項亦屬影響採購公正之違反法令行為，自屬工程會89年1月19日函所認定之涵蓋範圍云云。

六、本院查：

（一）當事人須因敗訴判決之結果侵害其法律上之權利或利益，始得對判決表示不服提出上訴，此即所謂之「上訴利益」。

原判決業就上訴人對該判決附表A所示10件採購案之追繳押標金處分部分認屬合法，而為被上訴人敗訴之判決（亦即該部分上訴人並未受不利之判決），且因被上訴人並無上訴已然確定。

乃上訴人於上訴狀仍臚列原判決附表A編號1、2、3、7、8、9等6件採購案，顯然有誤，是本件上訴審理之範圍，應僅在審查上訴人就原判決附表B之採購案所作追繳押標金處分是否適法，合先敘明。

（二）政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；

得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。

……」第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。

……（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

另系爭7件採購案投標須知第35點第8款或第36點第8款或第37點第8款亦規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……(8)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

又「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義參加投標者，亦同。」

政府採購法第87條第5項亦有明文。

而「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

業經工程會作成89年1月19日函釋在案。

（三）再「行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。

從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，（該）增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。

91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。

故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。

是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。」

已經本院105年3月份庭長法官聯席會議決議在案。

足見廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形。

（四）又訴願法第79條第2項規定「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」

可知，訴願機關對於原處分理由不當之瑕疵，具補正、治癒之權能。

查本件上訴人原參酌彰化地檢署100年度偵字第667號、第7055號、第7056號檢察官緩起訴書犯罪事實，以被上訴人係借用他人名義參與系爭21件採購案，而有政府採購法第31條第2項第2款規定情形，乃作成本件追繳押標金之處分；

嗣經訴願決定審查後，以依上開檢察官緩起訴處分書係認定被上訴人之實際負責人（即楊龍河）借用他人名義或證件及容許他人借用被上訴人名義或證件，參加系爭21件採購案之投標，而犯有政府採購法第87條第5項之罪，依工程會據政府採購法第31條第2項第8款授權發布之89年1月19日函通案認定廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，應認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳之意旨，本應依政府採購法第31條第2項第8款規定向被上訴人追繳押標金，乃認原處分援引同條項第2款之規定追繳系爭21件採購案（含原判決附表B所示11件）之押標金部分，理由固有未當，惟結論並無不同，依據上開訴願法第79條第2項規定，維持上訴人該部分之處分等情，有原處分、訴願決定書、檢察官緩起訴處分書可參。

是原判決附表B所示11件採購案，其押標金追繳處分之理由，業經訴願決定修正以被上訴人參標當時之代表楊龍河，於原判決附表B所示各決標日期（95年6月20日至97年12月22日）容許他人借用被上訴人名義參與該11件採購案投標，而涉犯91年2月6日政府採購法第87條修正新增第5項後段之罪責；

此參照上揭本院105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨，仍屬工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，上訴人對被上訴人為追繳押標金處分自非無據。

乃原判決未察訴願決定已依訴願法第79條第2項規定，改依符合政府採購法第31條第2項第8款規定之理由，維持上訴人所為追繳押標金之處分，仍以被上訴人違反法令情形與原處分援引之政府採購法第31條第2項第2款規定之情形有間，認定原處分關於向被上訴人追繳附表B所示採購案押標金部分為違法，並以工程會89年1月19日函文所稱招標廠商人員觸犯政府採購法第87條之罪者，係屬「影響採購公正之違反法令行為」，應僅指89年1月19日函文當時政府採購法第87條所定之罪責為限。

而「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，既非當時政府採購法第87條所定罪名，自非「影響採購公正之違反法令行為」，進而認被上訴人於95年至97年間投標系爭11件採購案時，工程會89年1月19日函文尚難據為上訴人辦理系爭採購案時處理押標金之規範等由，據以撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，與首揭規定及本院上開決議意旨不合，自有不當適用政府採購法第31條第2項第8款規定之情。

（五）次查，原判決附表B所示11件採購案，確均由被上訴人代表人楊龍河出借被上訴人公司名義供他人投標，楊龍河並經檢察官認定犯有政府採購法第87條第5項之罪予以緩起訴處分等情，為原審依職權調查認定之事實。

另原判決已就被上訴人原審爭執系爭追繳押標金處分已罹於5年之請求權時效，及上訴人前曾以102年9月23日函對包括原處分在內之36件採購案之押標金為追繳處分，然嗣已自行撤銷該追繳處分確定，於無新事證情形下，重為本件追繳處分，顯屬違法等項主張，論明本件押標金追繳請求權，可合理期待上訴人行使之時點為上訴人101年5月3日接獲彰化縣調查站函轉系爭緩起訴處分書時，請求權應從斯時起算，迄103年12月15日追繳處分送達被上訴人止，尚未逾行政程序法第131條第1項規定之5年時效；

及上訴人前以102年9月23日函對系爭11件採購案之押標金為追繳，嗣雖又以102年10月21日函及102年11月27日函，分別以罹於請求權5年時效或3年裁罰權裁處期間為由將原追繳處分分批撤銷；

惟因該等撤銷處分適用法令存有瑕疵，上訴人仍得依行政程序法第117條規定另為適法之本件原處分等情，經核無違誤。

（六）從而，被上訴人參與原判決附表B所示11件採購案，既有政府採購法第31條第2項第8款情形，上訴人於請求權時效期間內，依該條項規定向被上訴人追繳各該標案已發回之押標金，於法無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，原判決將訴願決定及原處分均予撤銷，既有違誤，上訴人之上訴為有理由，且本件事證已明確，應由本院將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔
法官 沈 應 南
法官 楊 得 君
法官 江 幸 垠

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 11 月 11 日
書記官 葛 雅 慎