最高行政法院行政-TPAA,105,判,633,20161130,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第633號
上 訴 人 天地五行生物科技有限公司
代 表 人 黃丁保
訴訟代理人 蘇孝倫律師
被 上訴 人 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳
訴訟代理人 成介之律師

上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國104年7月16日臺
北高等行政法院104年度訴字第464號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由
一、緣上訴人於民國103年2月11日至3月23日間，在高點綜合臺、GTV八大戲劇台、ETTV東森戲劇台及綜合台、GTV娛樂K台、好萊塢電影台等頻道，宣播「遠紅外線治療儀」（中文品名：仙佳美遠紅外線治療器，許可證字號：衛署醫器字第002838號）藥物廣告（下稱系爭廣告）共76次，分別經衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）、臺北市政府衛生局、高雄市左營區、苓雅區及新興區衛生所、臺中市政府衛生局、彰化縣政府衛生局、南投縣政府衛生局、雲林縣政府衛生局、澎湖縣政府衛生局、金門縣政府衛生局等機關查獲，並移由被上訴人所屬衛生局處理。
案經被上訴人審認，以上訴人非藥商擅自刊播系爭廣告，違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1項及行政罰法第25條規定，以103年10月1日府衛食藥字第1030102059號行政處分書（下稱原處分）裁罰新臺幣（下同）1,520萬元。
上訴人申請復核，未獲變更，遂循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人前於103年8月18日就本件之宣播系爭廣告行為，依藥事法第65條、第91條第1項規定裁罰320萬元（下稱前處分），上訴人聲明異議後，被上訴人自行撤銷該處分。
嗣被上訴人竟就上開行為，依相同規定另行裁罰1,520萬元，有違禁止不利益變更原則。
㈡前處分與原處分之裁罰金額之差異，全因行為數之認定不同所致。
原處分以「播出日」及「播出頻道」恣意切割上訴人之行為數。
然藥事法第95條第1項既未規定連續處罰，可知以同法第91條第1項規定處罰同法第65條「非藥商為藥物廣告」之違規行為，應屬法律上之一行為，相當於刑法上集合犯概念。
依社會日常生活經驗以觀，業主委託電視臺刊播廣告，為達宣傳效果，均約定於一定期間內，持續反覆刊播該廣告，是於一定期間內電視臺雖有多次宣播行為，均係基於業主與電視系統業者間之單一契約關係，同一個整體動機而來。
故上訴人於一定期間內，持續宣播系爭廣告致違反「非藥商不得為藥物廣告」之規定，不論採偏向刑法理論、著重行政罰特殊性或基於制裁功能之判準，皆應評價為法律上一行為。
況藥事法第65條規定既已預設「非藥商為藥品廣告」在評價上屬集合犯，並無按次連續處罰之必要，前行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為食藥署）99年8月2日FDA消字第0990032135號函（下稱食藥署99年8月2日函）以「播出日」及「播出頻道」恣意切割行為數，創設藥事法所無規定，顯違反法律保留原則。
原處分及訴願決定援引該函作為裁罰之依據，自有適用法則不當之違誤。
㈢縱認藥事法第65條之違規事實有加以連續處罰之必要，仍需以行政機關介入，通知限期停止為前提，上訴人所涉無連續處罰規定，性質上屬集合犯之違規行為，非經行政機關通知制止，自不能逕行切割為數行為而分別處罰。
被上訴人認定上訴人違規行為數共76次，卻未分別送達裁罰處分，而是在單一裁處書中裁罰76件違規行為，與行政罰法中要求不同之違規行為應分別處罰之精神有違，亦無法發揮藥事法管制藥品廣告以保障國民健康之規範目的。
㈣藥事法第65條、第24條及第91條第1項等規定之目的，並非針對個別藥物廣告之內容為管制，而係概括禁止非藥商基於招徠銷售目的，利用傳播方法，宣傳藥物醫療效能之行為。
違反藥事法第65條規定者，不論其宣播藥物廣告之件數、內容為何，均係牴觸同一禁止規定，違反一個行政法上義務。
由行政管制、裁罰目的以觀，該條所欲實現者，在於避免一般社會大眾接收非藥商所為之藥物廣告，進而產生購買之動機，而考量廣告一經見聞即可發揮宣傳效果，不可能事後再加以去除或回復原狀，故為有效達成原本立法目的，避免藥物廣告之影響持續，主管機關一經發現違規事實，本應第一時間即予制止，而非任由違規廣告繼續宣播，事後再施以連續處罰，顯本末倒置。
㈤臺中市政府衛生局以103年9月15日中市衛食藥字第1030098058號行政裁處書（下稱臺中衛生局103年9月15日裁處書），針對與本件相同且查獲時間較早之違規事實，裁罰97萬元，上訴人並未對之提起行政救濟。
而原處分作成之時間晚於上開臺中衛生局103年9月15日裁處書，且其附表所列之違規事實，又均發生於103年9月15日之前，足認本件違規行為已函括於臺中衛生局103年9月15日裁處書之處罰範圍，原處分顯然違反一行為不二罰原則等語。
求為「原處分（含復核決定）及訴願決定均撤銷」之判決。
三、被上訴人則以：㈠上訴人並非藥商，卻於103年2月11日至103年3月23日期間，以電視媒體刊播系爭廣告共90則，經食藥署等機關監錄查獲。
依「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」（下稱違規廣告行為數認定原則）認定其違規行為數為76件，並經上訴人坦承不諱，被上訴人依法裁罰，並無違誤。
㈡上訴人多次宣播系爭廣告是否為一行為，需就個案事實為判斷，同一樣式之廣告，或於同日在不同頻道播出，或於不同日期播出，因每次宣播均向不同顧客群訴求，故一次廣告即有其單一危害性產生，應認一次播送廣告即為單一行為。
被上訴人依違規廣告行為數認定原則第1點第1款、第2款規定，就上訴人於103年2月11日至3月23日間在事實欄所載同一頻道之不同日期，或同一日之不同頻道宣播之系爭廣告，認定為76件違規行為，實屬無誤。
㈢訴願法第81條所謂不利益變更禁止原則，係指受理行政救濟之機關就行政救濟案件為變更原處分之決定時，不得較原處分更不利於訴願人，至於變更或處分如非於行政救濟程序內所為，即無不利益變更禁止原則之適用。
被上訴人雖曾以前處分就上訴人之本案違規行為裁罰，然該處分業經被上訴人以103年9月19日府衛食藥字第1030114673號函自行撤銷而溯及既往失其效力，事實上已不存在。
則被上訴人再以原處分就上訴人之違規行為依法論處，因非於行政救濟程序而為，故裁罰數額雖有變更，亦無上述不利益變更禁止原則之適用。
㈣系爭廣告或於不同日期、或於同日不同時段、抑或利用不同媒體為宣播，每一廣告行為一經宣播完畢即不再存在，性質上本屬可分割之數行為，並無就單一廣告按次連續處罰之問題，與本院101年度判字第202號判決之情形不同，自難比附援引。
又上訴人前曾因多次違規刊登藥物廣告，經臺中市政府分別裁罰在案，足證其已知悉相關法令規定，被上訴人考量其違規情節及應受責難程度，就其76件違規行為，各以法定最低金額20萬元裁罰，共計1,520萬元，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠藥物廣告播送之日期及時段均不相同，每一廣告均向不同之顧客群訴求，即有其單一之危害性產生，食藥署99年8月2日函認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰，並未違反法律保留原則，亦未逾越法律授權及條文規定本義，本院103年度裁字第1690號裁定亦採相同見解。
而藥事法第95條第1項後段所定「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者」，為傳播業者違反藥事法第66條第4項規定連續處罰之要件，非僅罰鍰提高之要件而已，與本件上訴人係非藥商違反藥事法第65條第1項規定無涉。
本院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議，係針對違反郵政法第6條第1項及第40條第1款所作之決議，其處罰對象為違規之營業行為，性質上本具有持續性，本應予適當切割方能按次連續予以處罰。
而關於藥物廣告，於不同的日期、或同日不同的時段抑或利用不同媒體宣播之廣告宣播行為，每一廣告行為一經宣播完畢即不存在，性質上屬可分割之數行為，並無就單一廣告行為按次連續處罰之問題，核與上開關於營業行為性質之決議，顯有不同，自不能以藥物廣告分屬不同刊播日期及媒體之相同廣告內容，而擴大解釋所有違規廣告案件，均屬同一行為。
至本院101年度判字第202號判決，所指涉為藥事法第66條第2項及第92條第4項規定之行為，與本件所涉藥事法第65條、第91條第1項規定不同，上訴人據以主張本件於不同的日期、或同日不同的時段抑或利用不同媒體所為之藥物廣告為「一行為」云云，即有誤解。
㈡上訴人並非藥商，於原處分附表所示之時日，在不同頻道、時間，分別宣播系爭廣告90則，原處分依食藥署99年8月2日函認定為76次違反藥事法第65條規定之行為，依藥事法第91條第1項規定，依行政罰法第25條為裁罰，就76次違規行為，每次各裁罰法定最低罰鍰金額20萬元，合計1,520萬元，經核並未違法。
至上訴人主張其前因宣播與系爭廣告相同內容，經臺中市政府於103年9月15日裁罰97萬元，而原處分所指違規事實均發生於103年9月15日之前，其裁罰事實應屬同一廣告行為，原處分再予裁罰顯違反一行為不二罰原則，且其罰鍰金額逾藥事法第91條第1項規定之上限500萬元，裁量亦屬違法云云，顯然誤解前案及本件之系爭廣告均為數行為而非一行為，上訴人此部分主張亦無理由。
㈢受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁止，此即「禁止不利益變更原則」。
本院31年判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，予以不利益之變更，致失行政救濟之本旨。
又訴願法第81條第1項後段、行政訴訟法第195條第2項分別規定「……但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」
「撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。」
，均無類似刑事訴訟法第370條但書對於「適用法條不當而撤銷」之情形無適用禁止不利益變更原則之規定，原行政處分如係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用「禁止不利益變更原則」之規定。
故如原為處分經救濟機關撤銷後，如處分機關在同一事實基礎上重為處分時，不得為較原來處分更不利之處分，但如原為處分被撤銷後，處分機關係基於不同之事實基礎重為處分時，因事實基礎已不同，則不受「禁止不利益變更原則」之限制。
又本院62年判字第298號判例「依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於行政救濟人之決定。」
意旨，與本院31年判字第12號及35年判字第26號判例意旨不符，且增加現行有效之訴願法第81條第1項後段規定所無之要件，自難謂合於現行法制，故本件應優先適用現行有效訴願法之規定。
上訴人非藥商自103年2月11日起至103年3月23日止，在不同時間、不同頻道宣播系爭廣告之76件違規行為，經被上訴人以前處分審認，其僅屬一個違反藥事法第65條規定之行為，並以第1件違規廣告罰鍰20萬元，其餘75件則每件加罰4萬元，合計裁罰320萬元；
嗣被上訴人認上訴人所為非屬單一違反藥事法第65條之行為，其前處分認定係一行為，實屬有誤而將之撤銷，改依食藥署99年8月2日函認定上訴人所為，共計有76次違反藥事法第65條之規定，而以原處分裁罰1,520萬元。
經核前處分與原處分所認定之「事實基礎」不同，自不受「禁止不利益變更原則」之限制。
㈣依藥事法第99條規定，受罰人不服主管機關依藥事法所為之裁罰時，須先申請復核，且於不服復核時始得提起訴願及行政訴訟，依整體文義觀之，係將「復核」規範為提起訴願之先行程序；
其第1項為「得」提出異議申請復核之文字，係指人民得選擇提起救濟或不提出救濟之意，非謂該復核程序係屬任意程序，人民得選擇是否踐行。
又訴願之先行程序因具有減少上級機關負擔及增進行政效能之功能，然亦具有多一層程序之勞費，是其程序之採行，核屬立法裁量事項，尚無何本質上之限制。
因此藥事法第99條第1項規定之復核程序，亦屬提起行政救濟之前行程序。
原處分並非是在行政救濟程序之復核程序時，為更不利申請復核之上訴人之決定，係被上訴人在復核程序完成前即撤銷前處分，並於撤銷後為再為原處分，上訴人援用稅捐稽徵法相關復查規定法理，主張原處分有違反不利益禁止變更原則云云，亦有誤會。
㈤綜上，上訴人並非藥商，於原處分附表所示之時日，在不同頻道、時間，分別宣播系爭廣告，被上訴人認定共計76件廣告，分屬76次違反藥事法第65條規定之行為，依同法第91條第1項及依行政罰法第25條等規定，每次各裁罰法定最低罰鍰金額20萬元，76次合計1,520萬元，經核並未違法，訴願決定予以維持，亦無不合等詞資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依被上訴人103年9月19日府衛食藥字第1030114673號函記載可知，其之所以撤銷前處分，係因上訴人依藥事法第99條第1項規定申請復核而為，至該函所稱之「另為適法處分」即原處分。
況上訴人係於103年9月4日申請復核後，被上訴人始於同年月19日撤銷前處分，並非原判決所稱係在復核程序前即主動撤銷。
原判決未細繹上揭公文書之記載及相關時序，僅憑被上訴人空言主張，率認原處分並非於行政救濟程序中所為更不利於上訴人之決定，不受禁止不利益變更原則限制云云，顯與客觀事實及卷證資料不符，構成證據上理由矛盾之當然違背法令。
又為實現「禁止不利益變更原則」之積極保護機能，避免訴願法第81條第1項、行政訴訟法第195條第2項規定形同具文，不容許行政機關於人民提起行政救濟後，得假借自行撤銷、變更處分之形式外觀，規避上開基本原則。
況處分機關並非得毫無限制自行撤銷或變更行政處分，依本院101年度判字第354號判決意旨可知，受不利處分之當事人已依法提起行政救濟，無論行政救濟是否已終結，均應依行政救濟之程序進行且定其效果。
上訴人既已於法定期間提起行政救濟，即應受禁止不利益變更原則之保障，不許被上訴人以自行撤銷、變更行政處分作為規避藉口。
㈡原處分及前處分之違規事實係完全相同，均屬76件違規廣告，惟因兩處分所持之法律見解不同，致裁罰金額亦隨之不同，並非事實基礎變更。
被上訴人於審理時，無論書狀或口頭陳述，均承認原處分及前處分係基於同一原因事實，故不論依卷內客觀卷證或兩造主張之內容，均無從認定被上訴人係憑不同於前處分之事實基礎作成原處分，原判決未交代其論據，遽認被上訴人不受禁止不利變更原則限制云云，有理由不備之當然違背法令。
另依本院103年度判字第562號判決意旨（該案與本件基礎事實幾乎相同）可知，關於行為數及裁罰基準之不同認定，僅涉及適用法律見解歧異，難謂有何不同事實基礎可言，況縱使涉及適用法律有誤，仍應受禁止不利益變更原則之拘束。
㈢上訴人利用電視頻道，委託宣播系爭廣告，違規事實發生於具有密接性之一定期間內，為同一招徠銷售之目的，基於單一決意及契約關係，其間未經主管機關加以介入制止，衡諸藥事法第65條規定之立法目的、構成要件、個案具體情節、期待可能性、社會通念及制裁意義等因素，應評價為行政法上之一行為。
參諸本院101年度判字第202號、原審另案98年度訴字第2800號等判決意旨，實務上亦多將「廣告活動」評價為行政法上一行為。
本件違規事實，亦符合學說上「違法行為之繼續」或「以延伸方式直接重複同一行為」之定義，應評價為法律上一行為。
且將本件違規事實評價為一行為，除可避免發生罰鍰金額無限擴張，過度侵害人民權利外，更有督促行政機關即時履行管制義務之積極功能及意義。
㈣原判決一方面以「播出日」作為切割行為數之標準，將同頻道、同日內宣播之數次廣告論為一行為，另一方面卻又稱「每一廣告行為一經宣播後即不再存在」，前後理由顯有矛盾。
且所稱「每一廣告行為一經宣播完畢即不再存在」云云，完全昧於系爭廣告即便一次宣播完畢，相同內容仍將於密接期間內，再次反覆、持續宣播之事實。
況不論係以「宣播日」、「播出頻道」或「每一次播出」切割行為數，原判決認定得逕予連續處罰，與藥事法第95條第1項明文規定「經衛生主管機關通知限期停止」之前提有悖，顯創設法律所無之連續處罰事由，增加人民負擔，違反法律保留原則。
另比較藥事法第65條、第91條第1項及同法第66條第2項、第92條第4項等規定，其法律效果相同，且不論行為主體是否為藥商，其構成要件均為「為（刊播）藥物廣告」亦皆須委託傳播業者方能完成，故本院101年度判字第202號判決之情形於本件非藥商而刊播藥物廣告之違規情形，亦應有適用，原判決未經審究，逕以法律條號不同為理由，遽予排除對上訴人有利之見解，自嫌速斷。
㈤倘法律有明文規定得按次連續處罰者，依舉輕以明重法理，仍須以行政機關介入，通知限期停止為前提，本件上訴人所為無連續處罰規定，性質上為法律上一行為之違規事實，非經行政機關通知制止，不能逕行切割為數行為予以連續處罰。
故縱認藥事法第65條之違規事實有加以連續處罰之必要，亦應以行政機關介入為前提，被上訴人未先經過通知上訴人限期停止，逕認定上訴人有76個違規行為，顯將單一生活事件予以恣意、不自然切割，有違一行為不兩罰、比例原則及司法院釋字第604號解釋意旨。
另本件違規事實為上訴人宣播系爭廣告，致違反藥事法第65條規定，與臺中市政府衛生局103年9月15日裁處書所裁罰之違規事實相同，且本件違規事實均發生於上開裁罰日（即103年9月15日）之前，故應為上開裁處書所涵蓋，被上訴人再為原處分，顯違反一行為不二罰原則等語。
六、本院查：
㈠按「本法所稱衛生主管機關︰……在直轄巿為直轄巿政府；
在縣（巿）為縣（巿）政府。」
「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」
「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」
「非藥商不得為藥物廣告。」
「違反第65條……規定之一者，處新臺幣20萬元以上5百萬元以下罰鍰。」
藥事法第2條、第4條、第24條、第65條、第91條第1項分別定有明文。
次按「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」
亦為行政罰法第25條所明定。
準此，若一行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，不得重複處罰，否則即屬違反一行為不二罰之規定。
又「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』
違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。
因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。
又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』
而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。
非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。
該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。」
業經本院庭長法官聯席會議於105年10月份第1次會議決議（下稱本院決議）在案，此為本院最近之一致見解。
㈡經查，原判決駁回上訴人之訴，固非無據。惟：
⑴上訴人於103年2月11日至3月23日間，在高點綜合臺、GTV八大戲劇台、ETTV東森戲劇台及綜合台、GTV娛樂K台、好萊塢電影台等頻道，宣播系爭廣告共90則（詳情如原處分附表所示），分別經食藥署、臺北市政府衛生局、高雄市左營區、苓雅區及新興區衛生所、臺中市政府衛生局等機關查獲，被上訴人於103年8月18日以前處分審認，其屬一個違反藥事法第65條規定之行為，並以第1件違規廣告罰鍰20萬元，其餘75件則每件加罰4萬元，合計裁罰320萬元；
嗣被上訴人以其前處分認定上訴人所為係一違法行為之事實有誤，而於103年9月19日將之撤銷，改依食藥署99年8月2日函認定上訴人所為，共計有76次違反藥事法第65條之規定，而以原處分裁罰1,520萬元，為原判決所確定之事實。
⑵上訴人宣播系爭廣告共90則，原處分依食藥署99年8月2日函認定核計有76次違反藥事法第65條規定之行為，每次裁罰20萬元，共罰1,520萬元。
原判決以該函所載「主旨：……。
食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則電視、電台：㈠同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。
㈡同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為。
㈢不同版廣告，於同一日，在相同或不同頻道播出，認定為數行為。
……。」
之內容，維持被上訴人所為上訴人有76次違反藥事法第65條規定之行為。
然依食藥署99年8月2日函後段之意旨可知，認定行為人違規宣播廣告之行為數，仍須就具體個案之事實情節，依據行為人主觀犯意、構成要件之實現、受侵害法益及侵害之法律效果，斟酌被違反條文之文義、立法意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素，宜以個案認定處理綜合判斷後，擇定符合個案事實之條款，認定處理。
原判決既認定上訴人共宣播系爭廣告90則，則上訴人是否出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，其所為屬本院決議意旨所稱之單一行為，抑係76次之違反藥事法第65條規定之行為，均未見原判決詳予論明其認定之依據及理由，依上說明，自屬理由不備。
上訴人據以指摘，自屬有理。
⑶上訴人主張其前曾因宣播與系爭廣告相同內容之行為，經臺中市政府衛生局以103年9月15日裁處書裁罰，本件行為應為該裁處內容所含括，原判決逕以上訴人宣播系爭廣告之行為係數行為為由，不予採信，然上訴人上開主張是否有理，攸關其行為是否為單一意思而為，原處分是否違反一行為不二罰原則，此部分未見原判決予以查明，亦有違行政訴訟法第125條職權調查證據之義務。
㈢綜上，原判決既有如上述之違誤之處，且事證未明，本院無從自行判決，爰將原判決廢棄發回，由原審法院查明後另為適法判決。
七、據上論結，本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 文 舟
法官 姜 素 娥
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 莊 俊 亨