最高行政法院行政-TPAA,105,判,660,20161215,1

最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第660號
上 訴 人 日商丸紅國際股份有限公司（即丸紅株式會社）
代 表 人 井上英樹
訴訟代理人 劉志鵬 律師
黃馨慧 律師
李惠貞 律師
被 上訴 人 交通部高速鐵路工程局
代 表 人 胡湘麟
訴訟代理人 孔繁琦 律師
黃豐玢 律師
陳塘偉 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年12月24日臺北高等行政法院102年度訴字第1882號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。

理 由

一、緣上訴人參與被上訴人辦理之「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程」採購案（以下簡稱系爭採購案）。

嗣被上訴人認為上訴人有違反政府採購法第65條規定轉包之情形，依同法第101條第1項第11款規定，以102年2月22日高鐵三字第0000000000號函通知上訴人將刊登政府採購公報（以下簡稱原處分）。

上訴人不服，提出異議，被上訴人以102年3月27日高鐵三字第0000000000號函維持原處分之決定，提起申訴，經行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）申訴審議判斷決定駁回，遂提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。

嗣原審法院審理中，被上訴人對上訴人所為刊登政府採購公報決定已執行完畢，刊登期間為生效日102年11月1日至103年10月31日計1年，上訴人乃變更訴之聲明為確認原處分違法，嗣經原審法院判決駁回其訴後，提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠投標須知第50條規定之自行履行，並非指號誌系統設計應由上訴人百分之百自行履行。

上訴人非專業之號誌設備製造商，本案業主需求之號誌系統安全完整度（SIL）標準等級，需3-4年反覆驗證始能取得，上訴人並無法「從零到有」發展一套號誌系統，必須與專業號誌設備製造商合作，以號誌設備製造商既有且經SIL安全認證之號誌系統為基礎，在號誌設備製造商協助參與下，由上訴人主導進行配合本案特殊需求之系統整合（客製化設計）及品質管理工作。

而擁有此等經SIL認證系統者，世界上僅有號誌設備製造商英維思公司、德商西門子股份有限公司（下稱西門子公司）、加拿大Bomb ardier公司、法國Thales公司等。

上訴人所採用者是符合效率及業界常規之作法，即於選定號誌設備供應商後，要求其依業主需求進行號誌設備元件設計，上訴人再配合該設備功能與特性，考量業主需求進行技術整合，以完成號誌系統之設計。

故上訴人所負責之計畫管理及界面整合工作（即系統整合），即屬號誌系統設計工作之核心工作，英維思公司則係基於號誌設備製造商地位，協助參與號誌系統設計工作，上訴人未違反投標須知第50條規定，亦未違反政府採購法第65條禁止轉包規定。

參照最高法院103年度台上字第1197號判決意旨，英維思公司只是上訴人的履行輔助人，與轉包情形有間。

且英維思公司102年8月12日澄清信函，已說明該公司102年1月24日致機場捷運計畫總顧問（即中興工程顧問股份有限公司，以下稱總顧問）函，係基於商業目的所發信函，所涉工作範圍僅為概略性簡化記載，並非足以作為認定上訴人與英維思公司工作範圍之依據，非被上訴人所稱檢舉函文。

㈡依工程會96年4月16日工程企字第00000000000號函釋及臺北高等行政法院95年度訴字第3418號判決、高雄高等行政法院100年度訴字第364號判決及99年度訴字第436號判決意旨，明揭須廠商有重大違約情形，主觀有違約之故意或重大過失，始得依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報，否則違反比例原則。

上訴人於投標階段已敘明此等履約模式，被上訴人同意並決標予上訴人。

而得標後，上訴人依總顧問要求，提送之號誌及行車系統設計人員名冊，包括英維思公司人員履歷資料，嗣並提出分包契約，惟當次查核，被上訴人未提出反對意見或指摘上訴人轉包。

即上訴人雖將號誌系統設計部分工作委請專業號誌設備製造商英維思公司協助，被上訴人於資格審查時知之甚詳，甚至於西門子申訴時，被上訴人亦積極表示認可，上訴人並不構成違法轉包。

上訴人基於信賴被上訴人對本案履約模式之認可及同意，戮力執行號誌系統設計工作，被上訴人於履約多年後突然指稱本案履約模式屬違法轉包，對上訴人作成停權處分，違反行政程序法第7條比例原則、第8條誠實信用暨信賴保護原則，並違反我國與日本締結之「亞東關係協會與財團法人交流協會有關投資自由化、促進及保護合作協議」（以下簡稱台日投資協議）第5條第1項及第3項之公平公正待遇原則及遵守承諾義務規定，洵屬違法。

㈢違反禁止轉包工程之行政法上義務行為，性質屬行為犯，一有行為發生，3年裁處權時效即開始進行，經本院103年度判字462號判決意旨揭明。

上訴人與英維思公司簽訂之「Subcontract for Design Supply Test Commission ofSignaling and Train Control System」契約，簽約日期95年5月16日，依上開本院判決意旨，應自95年5月16日起算3年裁罰權時效，被上訴人遲至102年2月22日通知將刊登政府採購公報，顯已罹3年裁處權時效。

至上訴人與英維思公司99年9月16日簽訂系爭分包契約第1號契約修正條款，內容為調整各工作階段之付款金額，原契約總價不變，未增減英維思公司承攬項目，屬後續履約行為，仍應自95年5月16日起算裁處權時效。

㈣工程會未實質審理上訴人102年10月4日提出之補充理由七，申訴審議判斷未審酌上訴人自行履行號誌系統設計工作之事實，又被上訴人就刊登政府採購公報事，未給予上訴人陳述意見機會，程序有明顯重大瑕疵，且有未盡法定調查義務之瑕疵。

另聲請至臺灣桃園國際機場聯外捷運系統之青埔機廠行車控制中心、機廠控制中心、Ａ17領航北路站及設備機房及列車車廂內現場履勘，以證明號誌系統設計與號誌設備設計具不可分性等語，為此請求判決確定原處分違法。

三、被上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠依投標須知第50條，號誌系統之設計為廠商應自行履行之契約主要部分，應由上訴人自行履行。

惟依英維思公司102年1月24日致總顧問函，稱號誌系統設計階段之設計工作為該公司之契約工作範疇，等同指證上訴人將號誌系統設計工作違法轉包予英維思公司。

又上訴人102年1月所提送之A1~ A21車站號誌系統接線圖說所附最終設計階段圖說DRCN變更資料之Red&Green修正文件（例如102年1月24日GCO-000-00-0000號函）上，經加蓋英維思公司戳章，並經該公司人員簽字，顯見號誌系統係由英維思公司設計。

另上訴人與英維思公司簽署之轉包契約，包含號誌系統設計之工作，依該轉包契約，上訴人不僅未先提出概念設計或設計需求規格，反將本工程整份契約之業主需求等功能規範規定，轉給英維思公司據以設計，由英維思公司直接根據被上訴人契約規範執行號誌系統之設計發展。

由該轉包契約Subcontract Agreement（轉包契約主文）、Conditions of Subcontract第8條、Subcontractors Scopeof Works（工作範圍）及Interface Agreement（界面合約）等約定觀之，顯見英維思公司負責號誌系統之設計發展，上訴人未負責號誌系統之設計工作。

且依轉包契約，英維思公司必須負責號誌系統之驗證與認證、系統安全保證、災害對應等非單純設備供應商應為之工作範圍，而英維思公司尚負責辦理攸關系統安全保證之「災害偵測資訊接收後之對應處理工作」，乃屬系統設計者之工作範疇，足見英維思公司為號誌系統之原始設計人。

又依99年9月16日第1號契約變更協議內容，顯示相關設計文件均係由英維思公司產出。

另由95年至97年工程日誌可知，執行工作者非上訴人公司人員。

在號誌系統設計期間，英維思公司尚須協助上訴人回覆被上訴人意見，由工程日誌中「本日工作內容」欄屢出現「將細部設計文件交給丸紅公司」、「協助丸紅公司回覆高鐵局意見」文字，顯示執行各該項工作及記載工作日誌者，非上訴人人員。

又上訴人提出號誌系統設計階段工作日誌，其中超過半數係由英維思公司工程師具名製表。

另計畫管理及界面整合、技術整合工作，並非屬於單一子系統之設計工作範圍，「號誌系統設計」與「號誌系統與其他子系統間之界面設計協調」分屬不同工作，上訴人主張計畫管理及界面整合工作，為號誌系統設計工作之核心工作，執此主張已自行履行號誌系統設計工作，至屬無稽。

此外，被上訴人依本工程投標須知審查認定上訴人具備「軌道系統號誌工程實績」，與上訴人得標後應自行履行號誌系統之設計工作，並無衝突。

㈡本件停權處分之裁處權時效，應自轉包行為即英維思公司代為履行號誌系統設計工作之行為終了時起算。

99年9月16日，上訴人與英維思公司尚簽訂轉包契約之修正條款，顯示轉包行為至99年9月16日仍持續遂行，102年2月22日原處分未逾裁處權時效。

㈢又被上訴人早自101年2月9日起，已至少6次（101年2月9日高鐵三字第0000000000號、101年2月10日高鐵三字第0000000000號、101年4月25日高鐵三字第0000000000號、101年8月7日高鐵三字第0000000000號、102年2月7日高鐵三字第0000000000號、102年3月6日高鐵三字第0000000000號等）發函，並多次於會議中促請上訴人提供號誌系統相關契約資料、澄清違法轉包疑義，已善盡調查責任，並給予上訴人陳述意見機會。

㈣上訴人之轉包行為，違反政府採購法第65條規定，依政府採購法第101條規定，被上訴人必須將其刊登於政府採購公報，並無任何裁量或適用比例原則之空間，而上訴人明知應自行履行號誌系統之設計工作，竟轉包予英維思公司，顯有故意或重大過失，同時構成重大違約，被上訴人依法將上訴人刊登於政府採購公報，未違反誠信原則或比例原則。

機場捷運係攸關國家形象並提供民眾可直達機場及區間通勤之重大公共工程，上訴人得標後未依約自行執行號誌系統之設計工作，致無法完全掌握關鍵技術及解決技術困難，處處受制於英維思公司，並因違法轉包衍生契約紛爭及阻礙，導致號誌系統進度及本工程整體時程受到重大遲延，已嚴重影響公共利益。

被上訴人審酌相關事證，斟酌上訴人拒絕配合調查情形，依法作成決定，無違政府採購法第101條立法目的，亦未違反誠信原則、比例原則。

至上訴人所提出ＯＯＯ聲明書及具結文，並無證據能力，依法不得採為證據。

聲明書內容與本案爭點不相干，更與事實不符，意在配合上訴人歷來主張，且為個人主觀片面之詞，無權代表所有審查委員，毫無足採，數年前自總顧問離職，是否有個人利害因素，尚未可知等語。

為此請求判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠政府採購法對於轉包係採禁止之規範，當得標廠商將工程或契約轉包而違反政府採購法第65條規定時，同法第101條第1項第11款規定，僅賦予單一的法律效果即應刊登政府採購公報。

此時，採購機關就是否通知刊登政府採購公報，並無決定是否依規定而為的裁量空間。

次依政府採購法第65條第2項規定及同法施行細則第87條規定可知，全部由其他廠商代為履行，固然是轉包，主要部分由其他廠商代為，亦屬轉包。

而主要部分，因係各機關視案件特性及實際需要，明確標示於招標文件，於此範圍，廠商本應全部自己完成工作，倘有將主要部分的全部或一部轉由其他廠商履行，均屬將主要部分由其他廠商代為履行之轉包情形。

至於得標廠商與代為履行廠商間，是否有借牌之約定？得標廠商是否追求差價利潤？代為履行結果是否品質低落？代為履行廠商是否為得標廠商之履行輔助人，均不會影響轉包事實之認定。

㈡本件是採購預算金額高達262億餘元（以總價決標，契約總價為254億9千萬元）之桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統工程採購案，基於效率及品質要求，以統包辦理招標。

上訴人與第三人川崎重工業株式會社、株式會社日立製作所，經政府採購程序，聯合承攬被上訴人辦理之系爭統包工程，並於95年1月12日與被上訴人簽訂機電系統統包工程契約，上訴人為代表廠商。

投標須知第50條已定明，工程範圍中之「車輛系統之完整車組/列車、車體及轉向架等3項之設計、製造、組裝；

號誌系統之設計及聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等3項設備之安裝、測試；

供電系統之設計及測試。

（惟工業合作規範不受此限）」等項目是系爭採購標的應自行履行之主要部分。

惟觀之上訴人與負責電聯車系統之川崎重工業株式會社、負責供電系統之株式會社日立製作所、負責機廠土建之林記公司、負責機廠土建之偉盟公司、負責中央監控、通訊、月台門等系統之新鈳電子、負責模擬器之漢翔航空，及負責號誌系統（Signaling and Train Control）之英維思公司等7家共同簽訂的界面協議書（Interface Agreement）內容，及上訴人與英維思公司簽訂之轉包契約（SUB-CONTRACTAGREEMENT）內容，上訴人將系爭採購案號誌系統設計工作轉由英維思公司代為履行，由該公司主導整體號誌系統之設計及後續之供應、測試及試運轉等工作，上訴人未自行履行系爭採購案號誌系統設計工作，亦即英維思公司是直接依系爭採購案功能規範，並與關聯廠商為界面協調，據以執行設計、製造、供應、測試與試運轉工作等情，應足堪認。

另參以英維思公司102年1月24日致系爭工程總顧問之信函，明確表示其與上訴人之轉包契約，號誌系統設計階段的設計工作是屬於英維思公司的工作範疇，而上訴人對於英維思公司提送的設計圖說，須於28日內予以核可，另上訴人是負責施工階段的設計工作等語；

以及上訴人102年1月24日GCO-000-00-0000號函、101年11月1日GCO-000-00-0000號函檢送版次F之A20車站、A21車站之號誌系統接線圖說及FD Red&Green，加蓋「DESIGN MODIFICATION SHEET」為英維思公司戳章及該公司人員簽字等情，均足以證明上訴人將系爭工程號誌系統之設計工作轉包予英維思公司，而由英維思公司代為履行之事實。

上訴人主張英維思公司僅負責號誌設備元件設計等語，顯係避重就輕飾詞，難信為真。

㈢又本件上訴人是否將系爭統包工程契約中屬於主要部分之號誌系統設計工作，轉由英維思公司代為履行，而符合轉包之要件，乃係事實認定的問題，無涉比例原則、誠信原則及信賴保護原則。

且上訴人參與投標系爭採購案，對於投標文件標示系爭統包工程必須自行履行之主要部分，應知之甚明，而其參與投標所提出之技術建議書1.系統架構1.1.1簡介所載明「丸紅株式会社於本方案中正國際機場聯外捷運線之號誌及行車控制所建WRSL提供的號誌設備，根據其所提技術建議書，丸紅株式会社來自行履行號誌系統之整體設計、安裝及測試……」之內容，亦表明將自行履行號誌系統設計，卻於得標後，仍將號誌系統設計轉由英維思公司代為履行，其故意違反轉包之禁止規定，至為明確。

被上訴人依政府採購法第101條第1項第11款規定，所為將刊登政府採購公報之決定，於法有據。

至系爭採購案，上訴人於審標階段經認定符合投標廠商特定資格與上訴人於得標後是否違反禁止轉包規定，是二件事。

上訴人於投標時提出之技術建議書已表示將自行履行號誌系統設計，系爭採購案規格標審查時，上訴人更表明「我們將從我們的分包商採購某些部件和材料，並由丸紅（MKHJ.B.聯盟的成員）使用這些部件和材料自行完成號誌工程，其中包含號誌系統的設計以及其他機電子系統之間的技術整合。

……」等語，其所稱被上訴人於審標時明知號誌系統設備廠商英維思公司將參與號誌系統之設計，同意並決標予上訴人乙節，即無可取，所主張被上訴人事後執轉包情節，據以為刊登採購公報之決定，違反誠信原則及信賴保護原則，亦無可採。

㈣被上訴人在101年2月9日即因民眾檢舉上訴人就系爭工程自行履約部分違法，函請上訴人說明其與英維思公司間簽訂轉包契約內容，嗣101年8月7日函請上訴人澄清違反轉包事宜，102年2月7日再函請上訴人就號誌系統設計之違約違法轉包疑義，提出說明及相關證明文件，上訴人所稱被上訴人102年2月22日決定刊登政府採購公報前，未給予被上訴人陳述意見機會，應有誤解，其指摘本件行政程序嚴重違法，實無可採。

況本件刊登政府採購公報之決定，在提起申訴前，既依法應向機關提出異議，依行政程序法第103條第7款規定，被上訴人作成原處分前，得不給予上訴人陳述意見之機會，附此說明。

㈤依本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，可知政府採購法第101條第1項第11款違反同法第65條禁止轉包規定，是違反契約義務之行為，本質非屬行政法上義務之違反，只是因為與公法上不利處分相連結，被賦予公法上意涵，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰，而應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。

又有關行政罰3年時效期間起效日之計算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，並非以該行為開始時起算。

上訴人以101年11月1日GCO-000-00-0000號函提送A21車站之號誌系統最終設計圖說DRCN變更資料之Red&Green修正文件，以102年1月24日GCO-000-00-0000號函提送A20車站之號誌系統最終設計階段圖說DRCN變更資料之Red&Green修正文件，顯見至少在101年11月1日當時，系爭號誌系統之設計工作尚未完成，依上開規定及說明，被上訴人102年2月22日所為將刊登採購公報之決定，未逾3年裁處權時效。

至上訴人聲請現場履勘及訊問證人ＯＯＯ，均核無必要，併予敘明等語。

五、上訴意旨略謂：㈠工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函揭示：「……對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」

此工程會函釋見解，業經多則法院判決採認，諸如臺北高等行政法院95年度訴字第3418號判決、高雄高等行政法院100年度訴字第364號判決及高雄高等行政法院99年度訴字第436號判決。

又本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議意旨謂：「是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則」，準此，依上開工程會函釋、法院判決及本院庭長法官聯席會議意旨可知，機關適用政府採購法第101條第1項各款規定時，仍應考量廠商主觀上是否有違約之故意或重大過失，並應適用行政程序法第7條「比例原則」規定，依個案情形決定是否通知刊登政府採購公報，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與政府採購法第101條之立法目的不符，且有違反比例原則、「裁量怠惰」而構成裁量濫用等裁量瑕疵之違法情事。

是以，原判決就政府採購法第101條第1項第11款稱無裁量空間之闡釋顯已有重大違誤。

㈡本件上訴人於資格標審查階段，提出巴基斯坦國家鐵道號誌工程及馬尼拉LRT號誌工程等實績，經被上訴人認定上開實績符合投標廠商特定資格之規定。

俟上訴人於94年9月30日通過資格標審查後，另一投標廠商西門子公司提出異議，經被上訴人認定異議無理由，西門子公司遂於95年1月10日向工程會提出申訴。

在申訴過程中，西門子公司主張上訴人係將巴基斯坦鐵道號誌系統設計等工程及馬尼拉LRT號誌系統設計等工程，分別交由西門子巴基斯坦工程股份有限公司及西班牙商Dimetronics執行，根本不符合本案招標文件之實績規定等語，經被上訴人認為由上訴人組成之AMC聯合承攬廠商雖將號誌設計系統分包予西班牙商Dimetronics施作，但上訴人既仍負責系統整合，則符合投標廠商特定資格一、2( 3)中「實際參與」之規定，故上訴人所提之馬尼拉工程竣工實績證明文件（業主LRTA開具之使用情形證明書），仍符合本案工程實績之規定；

西門子公司縱曾承作部分工作，亦不足以影響該實績證明符合本件投標廠商特定資格之認定，該號誌設計等相關工作仍應認係由上訴人「本身承作」。

另上訴人得標後進入履約階段，就號誌系統之設計方式及組織成員，於98年即依總顧問之要求提送號誌及行車系統設計人員名冊，總顧問及被上訴人查核後，認上訴人提送之人員履歷未包含「外部支援顧問」，而要求上訴人補充資料，上訴人據此提送包括英維思公司人員之號誌及行車系統設計人員履歷，經總顧問同意在案，顯見被上訴人延續招標階段審標時之認知及其於前揭西門子公司申訴案之一貫立場，除認可上訴人在英維思公司之參與協助下進行號誌系統設計外，並明確要求專業系統設備製造商英維思公司必須參與支援設計，是上訴人之設計組合模式應符合本案所規定之「自行履行」。

又，上訴人信賴被上訴人之同意，以當初規劃且未經被上訴人反對之履約方式，戮力執行號誌系統設計工作，相關工作成果經被上訴人審查通過並已順利施作多年，故上訴人主觀上毫無違反投標須知第50條「不得轉包」規定之故意或重大過失，依本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議、工程會96年4月16日工程企字第00000000000號函及上開法院判決意旨，被上訴人事後以前揭履約方式認定上訴人係違法轉包之認定已違反行政程序法第7條比例原則之規定，自非適法。

原判決不僅未審酌上訴人主觀上並無違反投標須知第50條「不得轉包」規定之故意或重大過失等情，且未適用行政程序法第7條「比例原則」之規定，逕謂得標廠商將工程或契約轉包而違反政府採購法第65條規定時，同法第101條第1項第11款規定，僅賦予單一的法律效果即應刊登政府採購公報，採購機關就是否通知刊登政府採購公報，並無決定是否依規定而為的裁量空間云云，實已違反行政程序法第7條「比例原則」規定，且有「裁量怠惰」之違法，顯有判決不適用法規及適用法規不當之判決違背法令。

況系爭停權處分性質上既屬行政程序法第92條之行政處分，自有行政程序法第7條「比例原則」、第8條「誠信原則」及「信賴保護原則」等規定之適用，原判決認本件被上訴人認定上訴人將號誌系統設計工作轉包予英維思公司所作成之系爭停權處分無比例原則、誠信原則及信賴保護原則之適用，顯有判決不適用法規及判決不備理由之判決違背法令。

㈢所謂「轉包」與「專業分包」就得標廠商與轉包／分包廠商間或與業主間之權利義務關係，並無本質上之差異。

又政府採購法第65條之立法理由已明揭：「工程、勞務採購，為避免廠商變相之借牌，應禁止得標廠商轉包，爰於第一項明定不得轉包。

」，是政府採購法第65條禁止轉包之立法精神，無非在於避免得標廠商不自行履約，而以轉包之方式追求差價利潤等貽害公共工程品質之行為，以及不具資格之廠商「變相借牌」參與程序之行為。

申言之，倘承包商實際參與工程施作，並未將契約所定應自行履行之工作，全部交給其他廠商施作，而係就部分應自行履行之工作辦理分包，且協力廠商係在承包商指揮監督下進行工作，即非政府採購法第65條所稱之違法轉包（行政院工程會訴0000000號申訴審議判斷、臺北高等行政法院94年度訴字第2269號判決及高雄高等行政法院97年度訴字第43號判決意旨參照）而屬得標廠商之履行輔助人，此與得標廠商透過雇傭契約聘任之員工或以委任契約聘僱之專業經理人並無不同。

且依最高法院103年度台上第1197號民事判決意旨，政府採購法第65條之規範意旨在於禁止廠商於得標後轉包賺取價差，由未經業主事先審查，不具資格與能力之廠商代為施工，致影響工程品質，藉以遏止借牌投標之歪風。

倘業主於決標與簽約前即已知悉得標廠商將委請專業分包商協助參與契約所定之主要部分工作而未提出異議，且履約時亦認同該分包商所參與之履約成果，則該分包商僅屬得標廠商之「履行輔助人」，該契約之履行方式與政府採購法第65條所定違法轉包情形顯然有間。

準此，政府採購法第65條所稱「轉包」，應依政府採購法第65條立法理由及上開行政法院判決、工程會申訴審議判斷意旨，作「目的性限縮解釋」，僅於得標廠商涉有「變相借牌」之情事，始構成政府採購法第65條規定之「轉包」。

然查上訴人與英維思公司之前身「西屋鐵路系統有限公司」（WRSL）於94年ME01標招標時，均具備本案之投標廠商特定資格，自無英維思公司借用上訴人名義投標及履約之情形，且上訴人得標後分包予英維思公司之履約金額亦遠高於得標金額，亦即本案並無上訴人藉轉包獲取差價利潤以及政府採購法第65條立法理由所謂「變相借牌」之情形，上訴人自無違反政府採購法第65條之規定。

原判決未依法審酌本件是否有政府採購法第65條立法理由所明示「禁止轉包係在防止變相借牌、不當價差利潤及品質低落之情形」，以及英維思公司是否屬最高法院103年度台上字第1197號民事判決揭櫫「承包商之履行輔助人」，逕對上訴人為不利之認定，顯有判決適用法規不當之判決違背法令。

㈣系爭號誌系統設計於工程實務上本有一定特殊性，而原處分是否合法亦涉及號誌系統設計上之專業經驗與知識，自有調查釐清之必要。

上訴人曾於原審具狀聲請原審法院至「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統」之青埔機廠行車控制中心(OCC)、機廠控制中心(DCC)、A17領航北路站及設備機房及列車車廂內現場履勘，以證明「號誌系統設計與號誌設備設計具有不可分性」；

復於原審104年11月26日言詞辯論期日聲請傳訊證人ＯＯＯ到庭為證，以證明「上訴人於審標階段經審查認定符合投標廠商特定資格」及「被上訴人自投標階段起即明知上訴人將採取專業分包予英維思公司之履約方式」；

另於原審104年11月26日言詞辯論期日聲請傳訊證人英維思公司Andrew Scott Green到庭為證，以證明「上訴人與英維思公司間當時之分工情形」；

原審未依上訴人聲請及依職權至系爭工程現場履勘、傳訊證人ＯＯＯ及英維思公司Andrew Scott Green等人到庭為證，顯有應調查證據而未予調查及判決不備理由之判決違背法令。

㈤本院103年度判字第462號判決已明揭「違反政府採購法第65條禁止轉包工程之行政法上義務之行為，其性質屬行為犯，一有行為發生即屬違法，故應自簽訂轉包契約時起算3年裁處權時效」，上訴人與英維思公司所簽訂之「Subcontract forDesign Supply Test Commission of Signaling and TrainControl System」之簽約日期為95年5月16日，依據上開本院判決意旨，應自95年5月16日起算3年之裁處權時效，被上訴人遲至102年2月22日始以高鐵三字第1020003547號函通知將上訴人提報為不良廠商刊登於政府採購公報，顯已罹於3年之裁處權時效期間。

故原判決謂本件3年裁處權時效應自英維思公司完成系爭號誌系統設計工作之時起算裁處權時效，原處分未逾3年裁處權時效云云，顯與本院判決見解相悖，且未說明未採取本院見解之具體理由為何，顯有判決適用法規不當及判決不備理由之判決違背法令。

㈥另上訴人號誌系統之技術建議書原係由英維思公司與上訴人以英文撰擬，英文版技術建議書1.系統架構1.1.1簡介之用字為：「Marubeni will implement the integrated design,installation and test & commissioning of signalingsystem in order to meet….」，此處「integrateddesign」中文版雖翻譯為「整體設計」，然究「integrate」之英文原意為「集成、統合與整合」，乃「將各部組合以整體運作」之意，亦即上訴人在技術建議書原表達之本意在於「自行履行整體（整合）設計」，而非包含細部設計與元件設計等全部之設計，詎原判決昧於中文字面解釋，錯誤解讀技術建議書1.系統架構1.1.1簡介之內容誤以為「整體設計」即為「全部設計」的意思，逕認上訴人故意違反轉包之禁止規定，顯有認定事實違背經驗、論理及證據法則之判決違背法令。

㈦英維思公司身為號誌設備供應商，亦負責號誌設備之測試等現場工作，其同樣有與其他分包商進行界面協調之義務，且其供應之號誌設備及提供之號誌設備元件設計，亦當然必須符合業主需求；

原判決錯誤援引界面協議書中約定英維思公司應直接依系爭採購案功能規範，並與關聯廠商為界面協調，據以執行設計、製造、供應、測試與試運轉工作等情，即推論認上訴人有將號誌系統設計工作轉包予英維思公司。

又，投標須知第50條規定之「自行履行」並非指號誌系統設計應由上訴人百分之百自行履行，英維思公司身為號誌設備製造商，依業主需求（Ⅱ）第2.2.1條規定，協助參與號誌系統設計工作，並未違反投標須知第50條之規定；

原判決未審酌本案業主需求（Ⅱ）第2.2.1條規定。

蓋上訴人要求英維思公司完全依據ME01標功能需求及依業主需求（Ⅱ）第2.2.1條規定協助參與號誌系統設計工作，再由上訴人考量機電各子系統之系統整合問題，完成號誌系統設計，並無不當；

原判決錯誤援引系爭分包契約規定，以英維思公司係負責供應、安裝及測試之管理工作、電腦模擬工作，並負責設計與供給相關號誌設備為由，認上訴人有將號誌系統設計工作轉包予英維思公司。

再者，依據英維思公司出具之102年8月12日澄清信函，已清楚說明「英維思公司102年1月24日函」係英維思公司基於其商業目的所發信函，其中所涉工作範圍僅為概略性之簡化記載，並非足以作為認定上訴人與英維思公司工作範圍之依據，從而可知「英維思公司102年1月24日函」之內容並非所謂「檢舉函文」；

原判決未審酌英維思公司102年8月12日澄清信函，以及「英維思公司102年1月24日函」係基於其商業目的所發。

另，「號誌系統接線圖說及FD&Red&Green」即為施工廠商據以施工之「施工圖說」，而非設計圖說，因屬「施工圖說」之性質，故由設備供應商繪製後，由上訴人進行確認，之後提供予施工業者肇源公司據以施工。

準此，「DRCN變更資料之Red & Green修正文件」實係「施工圖」，並非號誌系統設計圖，原判決未詳查前揭「廠商施工文件審查意見表」之記載，而將性質上屬於「施工圖」之接線圖說誤認為設計圖，遂稱號誌系統接線圖及FD Red&Green，加蓋「DESIGN MODIFICATIONSHEET」為英維思公司戳章及該公司人員簽字等情，足以證明上訴人將系爭工程號誌系統之設計工作轉包予英維思公司。

是以，原判決援引分包契約與界面協議之約定、英維思公司102年1月24日函、號誌系統接線圖說及FD&Red&Green，認定上訴人將系爭工程號誌系統之設計工作轉包予英維思公司而由英維思公司代為履行云云，確有應調查有利於上訴人之事實或證據而未予調查之判決不備理由，以及認定事實違背經驗法則、論理法則及證據法則之判決違背法令等語。

六、本院查：㈠政府採購法第65條第1項、第2項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。

前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。

」第101條第1項第11款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違反第65條之規定轉包者。

……」政府採購法施行細則第87條規定：「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。

二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」

㈡原判決以前揭理由，認被上訴人對上訴人為刊登政府採購公報之決定，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，上訴人訴請確認原處分違法，為無理由，而駁回上訴人在第一審之訴，固非無見。

㈢惟按行政罰法第27條第1項、第2項規定：「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。

前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。

但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」

又「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。

其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。

其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」

業經本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。

而政府採購法第101條第1項第11款所謂「違反第65條之規定轉包者」，其行為本質係屬即成犯，一有轉包行為發生即構成違法（不止違反契約本旨），故上訴人於其與英維思公司簽訂轉包契約時即違反政府採購法第65條之規定，至於後續工程之施作，係屬轉包後之履約行為，乃違法狀態之繼續，並非違法行為之繼續，其裁處權時效，自最初違法轉包行為成立之日起算，而非自履行轉包契約完畢之日起算。

上訴人於原審主張其與英維思公司簽訂之「Subcontract for Design Supply Test Commission ofSignaling and Train Control System」契約，簽約日期為95年5月16日等情，如果屬實，自應自95年5月16日起算裁處權時效，被上訴人遲至102年2月22日始通知將刊登政府採購公報，即已罹3年裁處權時效。

原審未查明上訴人與英維思公司簽訂轉包契約之日期，竟認所謂行為終了時，應係指英維思公司完成系爭號誌系統設計工作之時，始得稱為實現號誌系統設計之債之內容，而至少在101年11月1日當時，系爭號誌系統之設計工作尚未完成，被上訴人於102年2月22日所為將刊登採購公報之決定，未逾3年裁處權時效云云，容有未洽。

㈣次按政府採購法第65條第1項、第2項雖規定，得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包（即將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行）。

惟所謂「主要部分」乃不確定法律概念，在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種正確而符合立法之本旨，故行政機關將抽象之不確定法律概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係時，自應探求立法本旨。

揆諸政府採購法第65條立法理由載明「工程、勞務採購，為避免廠商變相之借牌，應禁止得標廠商轉包，爰於第一項明定不得轉包。」

可知，將原契約之全部，或將其主要部分（招標文件標示為主要部分者，或招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分）之全部，交由其他廠商代為履行者，可謂為轉包，固無疑義。

惟如僅將招標文件標示為主要部分者之一部分，交由其他廠商代為履行，是否構成轉包，則應視其與主要部分之其他成分是否具不可分性而構成契約之重要部分，有變相借牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞而定。

本件投標須知第50條固已明訂系爭工程範圍中之「車輛系統之完整車組/列車、車體及轉向架等3項之設計、製造、組裝；

號誌系統之設計及聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等3項設備之安裝、測試；

供電系統之設計及測試。

（惟工業合作規範不受此限）」等項目是系爭採購標的應自行履行之主要部分（見卷附投標須知、統包契約主文），但依原判決所認定之事實，上訴人既僅將該主要部分之「號誌系統設計」工作，交由英維思公司代為履行，則該號誌系統設計工作與主要部分之其他成分（即車輛系統之完整車組/列車、車體及轉向架等3項之設計、製造、組裝；

聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等3項設備之安裝、測試；

供電系統之設計及測試）是否具不可分性而構成系爭契約之重要部分，如交由英維思公司代為履行者，有變相借牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞？尚非無疑。

此攸關上訴人將系爭工程範圍內之號誌系統設計工作，交由英維思公司代為履行，是否構成政府採購法第65條第1項規定之轉包，原判決未予調查釐清，單以上訴人是否將系爭統包工程契約中屬於主要部分之號誌系統設計工作，轉由英維思公司代為履行，而符合轉包之要件，乃係事實認定的問題為由，遽認上訴人將該號誌系統設計工作，交由英維思公司代為履行，即構成政府採購法第65條第1項規定之轉包，亦有未洽。

㈤綜上所述，上訴意旨指摘原判決適用法規不當、理由不備，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由。

依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 楊 子 鋒