最高行政法院行政-TPAA,105,裁,1005,20160824,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1005號
上 訴 人 五龍營造有限公司
代 表 人 邱榮昆
訴訟代理人 羅豐胤 律師
蘇仙宜 律師
被 上訴 人 空軍第四二七戰術戰鬥機聯隊
代 表 人 許朝銘
訴訟代理人 李淑女 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年5月12日臺中高等行政法院104年度訴字第279號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、事實概要：㈠緣國防部辦理「『中部國際機場整體規劃及第一期發展計畫第一階段工程-軍事設施搬遷工程』終止契約重新發包案」採購案（下稱系爭採購案），於民國103年4月15日決標予上訴人，由被上訴人與上訴人於103年5月2日完成簽約，契約總價為新臺幣（下同）9,500萬元，依系爭採購案契約第14條第2款約定，上訴人須於決標次日起15日內（即5月7日前）應完成繳納履約保證金計950萬元。

嗣空軍第三基地勤務大隊於103年5月2日以空三基設字第1030000340號函請上訴人繳納履約保證金，因上訴人逾履約保證金繳納期限（103年5月7日），空軍第三基地勤務大隊復於103年5月15日以空三基設字第1030000372號函限上訴人於103年5月22日前完成繳納，上訴人則以103年5月27日五中字第1030000013號函請空軍第三基地勤務大隊寬限履約保證金繳納期限至103年6月6日之前。

㈡被上訴人復以103年5月30日中華郵政臺中市民權路郵局之第001316地號存證信函催告上訴人，請於103年6月6日前完成繳交履約保證金，惟至本案工程契約通知解除日止（103年6月20日），上訴人均未完成履約保證金繳納，故被上訴人依系爭採購案契約第21條第1款第11目於103年6月20日以大雅郵局第000277號存證信函通知解除契約，並認上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之情事，於103年8月4日以空三聯後字第1030004632號函（下稱原處分）通知上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬將其刊登於政府採購公報。

㈢上訴人於103年8月23日以五中字第1030000018號函向被上訴人提出異議，被上訴人於103年9月19日以空三聯後字第1030005643號函復異議處理結果。

上訴人不服前開異議處理結果，於103年10月8日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會決定「有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回，其餘申訴不受理。」

上訴人就申訴駁回部分不服，提起行政訴訟亦遭駁回，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠被上訴人承辦人倪至嫻雖於本案證稱需上訴人發文始得辦理將押標金轉換為履約保證金，然查，本案招標文件及契約中既無規定上訴人須發文申請押標金轉換履約保證金，被上訴人亦未曾發文或告知上訴人必須發函申請。

且依上訴人多年承辦政府採購工程及一般工程慣例，亦無須以文書申請。

是以，本件上訴人確實無須發函即得以押標金500萬元轉為履約保證金，再繳納450萬元之方式繳納履約保證金。

㈡被上訴人主張上訴人逾履約保證金繳納期限即103年6月6日後，才表示要以押標金轉履約保證金並非事實。

上訴人工地主任許丁立於103年6月6日前，即已向證人倪至嫻表示，但遭其以須一次繳足950萬元為由拒絕。

證人尤華蓁復於103年6月4日口頭向證人倪至嫻表示，亦再次遭拒，且其並未向尤華蓁表示上訴人必須提出書面申請，亦無契約或法規規定必須發文申請。

是以，依民法第235條但書規定，上訴人已生代提出繳納履約保證金之法律效果。

被上訴人以上訴人未繳納履約保證金為由解除系爭契約，並將上訴人刊登政府採購公報之處分並不合法。

原判決未審酌證人尤華蓁之證述，僅以證人倪至嫻之證述，逕認上訴人未於履約保證金繳納期限前表示將押標金轉為履約保證金，並提出450萬元之給付，實有違反證據法則之違法。

㈢退步言之，縱認被上訴人以上訴人未繳納履約保證金而解除契約為有理由，亦不該當政府採購法第101條第1項第12款因可歸責於廠商之規定，原判決完全未詳加說明本件是否屬可歸責於廠商及是否情節重大，顯有判決不備理由之違誤等語。

四、經查：㈠現行政府採購法中明白區分「招標機關」（同法第33條、第48條、第75條、第76條、第78條、第82條、第84條、第85條參照）與「採購機關」（同法第6條、第9條與第67條參照，另同法第101條第1項所稱「機關辦理採購」，亦是指「採購機關」）。

而採購機關可以自為招標，而兼具招標機關身分，但也可以委由其他法人或團體為招標（同法第5條第1項參照），而由受委託之其他法人或團體為招標機關，此時同一採購行為即有不同之招標機關與採購機關。

二類型機關之分工，簡言之即是，招標機關負責與締約相關之事項，採購機關負責與履約相關之事項。

而所有參與投標者，應於投標階段先行繳納押標金，履約保證金則於得標後進入履約階段時，由得標者繳交，對應之收取機關亦為採購機關。

除非採購契約有「押標金自動轉換為（履約）保證金」之約款，不然即不會自動發生押標金充抵履約保證金之法律效果，這也是為何押標金保證金暨其他擔保作業辦法第12條第1項前段第7款及但書規定「投標廠商或採購案有下列情形之一者，相關廠商所納之押標金應予發還，但依招標文件規定不予發還者，不在此限：……七、已決標之採購，得標廠商已依規定繳納保證金。」

同辦法第14條第1項規定「得標廠商以其原繳納之押標金轉為履約保證金者，押標金金額如超出招標文件規定之履約保證金金額，超出之部分應發還得標廠商。」

顯然即是針對招標機關與採購機關不同之客觀現實環境，對二機關收款及還款作業應如何協調進行規範。

㈡原判決亦是在此法制背景基礎下，以「本件押標金是否發還之權責機關為本件採購案之招標機關國防部，在採購契約本身又沒有『押標金自動轉換為（履約）保證金』約款之情況下，被上訴人（採購機關）所屬之下級單位空軍三基地勤務大隊，實無權決定是否許可以押標金抵充履約保證金。

本案上訴人事前沒有向國防部申請以押標金充為保證金之一部，又未依約定期限給付全額之履約保證金，雖經被上訴人所屬下級單位空軍三基地勤務大隊許可順延繳納期限，仍未在順延之時限內繳納，直至被上訴人作成解約之意思表示時止，仍未為完全給付」等情為據，認本案上訴人之違約情節，符合政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除契約」之法定要件，而認本案刊登政府採購公報之原處分合法，駁回上訴人提起之行政訴訟，其認事用法均無違誤。

㈢上訴人前開上訴意旨雖就原判決之事實認定之細節為爭議，並稱本案應考量「歸責事由」與「情節是否重大」云云。

然而本案相關事實之釐清，其實對本案之最終判斷無影響。

再者本案上訴人在經被上訴人所屬下級單位一再順延期限之情況下，仍遲遲不依約繳納足夠履約保證金，不僅具備可歸責性，且情節亦難謂為輕微。

是其各項上訴理由，論之實質，無非就原判決之認事用法為空泛之指摘，顯非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 文 舟
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 葛 雅 慎