最高行政法院行政-TPAA,105,裁,1006,20160824,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1006號
上 訴 人 王正男
訴訟代理人 林勝安 律師
呂榮海 律師
被 上訴 人 財政部臺北國稅局
代 表 人 何瑞芳
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年6月15日臺北高等行政法院104年度訴字第1554號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、事實概要：上訴人未依規定申請營業登記，於民國99至100年間銷售房屋，經被上訴人查獲核定補徵營業稅並處罰鍰，該部分並經原審法院102年度訴字第1500號判決駁回確定在案，嗣被上訴人以上訴人未辦理99年度營利事業所得稅結算申報，且其係未辦營業登記之非屬小規模營利事業，乃填具滯報通知書請上訴人於15日內補報，惟仍逾期辦理99年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入淨額新臺幣（下同）16,957,637元、營業淨利2,890,983元、全年所得額2,890,983元及免徵所得稅之出售土地增益2,931,480元，經被上訴人分別核定16,957,637元、2,882,798元、2,882,798元及2,738,764元，並加徵怠報金4,897元。

上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠上訴人於99年之出售房屋行為，為個人售屋行為，不具備營業牌號或場所，並非所得稅法第11條第2項規定「應具備營業牌號或場所」之「營利事業」。

上訴人僅出售房屋1戶，未達一年6戶之查核標準，且上訴人出售房屋原因並非以營利為目的之營業行為，原已依法申報綜合所得稅之「財產交易所得」，並繳納綜合所得稅。

但被上訴人擬制為個人未辦營業登記，補徵營業稅已屬可議；

且在上訴人不具營業牌號或場所，不符合所得稅法第11條第2項「營利事業」之定義情況下，改依「營利事業」核課「營利所得」，徒增上訴人之租稅負擔。

原審判決維持訴願決定及原處分，違反所得稅法第11條第2項及相關規定，違反租稅法律主義，有判決不適用法規或適用不當之判決違背法令情事。

㈡原查與原處分逾越財政部95年12月29日台財稅字第09504564001號令釋，個人年度銷售房屋（含法拍屋）達6戶以上者，先行列入查核範圍，並應審酌其交易頻率及詳予查核是否符合同年月日台財稅字第09504564000號令釋所定之列舉要件規定，即遽以認定上訴人99年僅出售1戶房屋之個人財產交易行為，為以營利為目的之營利行為，原審判決予以維持，顯有判決不適用法規或適用法規不當之違背法令情事。

㈢個人出售房地，土地交易所得免稅，但被上訴人認定上訴人為營業人，核課「營利所得」，其中之土地交易所得變成必須課所得稅，違反所得稅法第4條第1項第16款之規定。

㈣上訴人99年僅出售1戶房屋，縱使100年另出售5戶房屋，也不能回溯認定99年出售1戶房屋之行為也是營業行為。

被上訴人因此課徵上訴人營利所得，並加徵怠報金，乃違法行為，原判決應予廢棄，訴願決定及原處分（復查決定）均應撤銷等語。

四、經查，所得稅法所指之「經營（營利）事業」，需有「持續」及「反覆」之交易行為存在，然而交易行為「持續性」之判斷，重在交易行為發生頻率之密集性，但與稅捐週期之人為劃分則分屬二事。

本案原判決在此基礎下，認定「上訴人從99年至100年間有共計出售7戶房屋及停車位之交易行為發生」，頻率密集，因而作出「上訴人於99年度有經營營利事業之事實，故其在當年度出售1戶房屋之盈餘仍屬營利事業所得，出售土地之盈餘則屬該營利事業之免稅所得」之終局判斷，其認事用法均無違誤。

前開上訴意旨雖指原判決違背法令云云，惟核其上訴理由，無非就原審已為之法律論斷，泛言未論斷，或論斷矛盾違法，而非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 文 舟
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 葛 雅 慎