最高行政法院行政-TPAA,105,裁,1034,20160825,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1034號
抗 告 人 遠雄建設事業股份有限公司
代 表 人 湯佳峯
抗 告 人 遠雄營造股份有限公司
代 表 人 孫寧生
共 同
訴訟代理人 絲漢德 律師
陳以敦 律師
陳鴻儀 律師
上列抗告人因與相對人新竹市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國105年7月28日臺北高等行政法院105年度停字第80號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：（一）相對人以民國105年2月22日府工建字第1050035480號函（下稱原處分）勒令遠雄營造股份有限公司（下稱遠雄營造公司）停工，其理由係以建築法第56條及第58條之規定，認前經相對人核准得興建「樓高13層」之集合住宅（下稱系爭建案）存有樓層高度適法性疑義及施工未逐層申報勘驗情事，抗告人乃依行政訴訟法第116條第3項（應係同條第2項之誤）聲請停止原處分之執行。

（二）抗告人遠雄建設事業股份有限公司（下稱遠雄建設公司）原為系爭建案之起造人，嗣為辦理建物起造人名義管理、工程進度查核及撥款簽證、財務稽核、銷售查核等預售屋履約保證機制，乃於103年10月31日與中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司）簽訂「建築經理服務契約書」，而將系爭建案之起造人名義變更為中國建經公司，惟依該「建築經理服務契約書」第11條及第15條規定，遠雄建設公司仍應就系爭建案負一切法律責任及損害賠償責任，是原處分之相對人雖僅有遠雄營造公司，惟遠雄建設公司應為原處分之利害關係人，核屬適格之當事人。

（三）關於聲請停止執行之審查，行政法院僅須就原處分之執行，是否符合停止執行之要件加以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義及本案訴訟勝訴機會高低與否加以審查（本院103年度裁字第311號裁定參照）。

是抗告人雖主張原處分之合法性顯有疑義、其本案勝訴之概然性甚高等語，惟此乃本案訴訟所應審究之事項，猶待審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，而屬本案訴訟是否有理由之範疇，非本件停止執行事件所應予審認。

（四）本件相對人作成原處分後，旋於105年3月17日以府工建字第1050047995號函（下稱相對人105年3月17日函）通知抗告人遠雄營造公司略以：為確保停工後之工地安全，請抗告人遠雄營造公司依據土木建築工程相關法令及工程實務之作業程序，於文到7日內提送停工後之安全防護、補強及監測計畫等語，顯見原處分僅發生禁止抗告人遠雄營造公司繼續施作系爭建案工程本體之效力，且抗告人於系爭建案停工後，仍負有相關安全防護、補強及監測等維護公共安全之義務，且於此維護公共安全之範圍內，不受停工處分之影響。

故無論系爭建案停工後，所可能發生鋼筋鏽蝕或劣化、9樓樑、柱、牆、頂版及模板飛落或崩塌、臨時性水土保持設施強度不足以承受地震或豪大雨衝擊、開挖中坡面因長期裸露風化並受降雨軟化致產生局部崩落等等潛在風險，本應由抗告人施作相關安全防護、補強及監測等措施，且不在原處分禁止施工之範圍內，是抗告人主張停工處分之執行，將對工地安全發生難於回復之損害且情況緊急云云，洵不足採。

（五）本件相對人於核發系爭建案之建造執照予抗告人遠雄建設公司後，相對人發現系爭建案建築物高度適用法令存有疑義，先於103年10月27日通知系爭建案設計人變更設計，當時系爭建案尚未實際施工，嗣後又於104年10月12日通知抗告人遠雄營造公司略以：因系爭建案建築物高度適用法令仍存疑義，請立即暫緩施工，基於公共利益之衡量，並考量建築法規之適用，將再度函請內政部再明確釋示，貴公司如在未釐清前執意動工施作，應自負一切法律責任及損失等語，顯見抗告人遠雄營造公司明知系爭建案所適用法規仍有疑義，竟仍執意開始施作，且自施工至原處分作成時，抗告人均未依建築法第56條第1項及新竹市建築管理自治條例第29條第1項等規定辦理各施工階段勘驗，足徵抗告人係自陷於進退維谷之窘境，對於其未依指示執意施工及販售房屋所造成相關損失及風險，本應為其施工之始即得預期。

是抗告人既因違反相關建築法令執意施工在先，卻於相對人依建築法第58條第7款、第87條第7款及新竹市建築工程必須申報勘驗部分作業辦法第3條第1款等規定命令抗告人遠雄營造公司停工後，反以停工處分之執行將發生難於回復之損害且有急迫情事為由聲請停止原處分之執行，顯已欠缺正當性及合理性。

縱停工處分之執行將造成商譽之減損、投入資金受損、下游包商員工及家屬之生計陷入困境、系爭建案百餘位買主及下游包商鉅額求償等損害，惟該等損害，在一般社會通念上，尚非不能以相當金錢賠償而回復其損害，尚難認將發生難於回復之損害；

且上開可能發生之損害，均非屬緊急情況，縱屬急迫情事，亦係因可歸責於抗告人之事由所致，則抗告人聲請停止原處分之執行，核與停止執行之要件不符，應予駁回等語。

三、抗告意旨略謂：（一）依司法院釋字第585號、第599號解釋、本院95年度裁字第2380號、97年度裁字第4594號、100年度裁字第968號、103年度裁字第1479號裁定等意旨，「本案勝訴可能性」實為停止執行必要審查之要件之一，惟原裁定未將本件勝訴概然性作為停止執行之要件一併審查，顯有適用法規不當之違法。

（二）原裁定混淆原處分與相對人105年3月17日函，且相對人105年3月17日函之內容，係要求抗告人「應於文到7日內提送停工後之安全防護補強及監測計畫」，並非在補充說明原處分勒令停工之範圍。

又原處分係針對系爭建案一律停工，而是否屬維護公共安全有關之事項，原處分根本隻字未提，則原裁定將原處分勒令停工之效力區分為與公共安全相關而異其不同處理，顯有主文與理由矛盾之情事。

（三）系爭建案於103年6月26日完成開工申報作業後即動工，本件停止執行之急迫性尚非可歸責於抗告人，原裁定認定事實顯然錯誤。

又原處分效力之維持，不但損害抗告人商譽，且耗費之司法及社會成本亦屬鉅額，均屬難於回復之損害，原裁定就此部分之認定亦屬不當等語。

四、本院按：（一）「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。

所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。

所謂「有急迫情事」，係指須有避免難於回復損害之急迫必要性而言。

（二）原裁定以抗告人獲得勝訴之機率，必須經由實質審查原處分實體內容並作成終局性之決定始能判斷，惟此屬原處分適法性之問題，非本件停止執行事件所應審認。

原處分係勒令抗告人停工，相對人105年3月17日函則是要求抗告人提送停工後之安全防護補強及監測計畫，二者尚無混淆之虞，因此抗告人於停工期間內，仍負有相關安全防護、補強及監測等維護公共安全之義務，且於此維護公共安全之範圍內，不受停工處分之影響。

又抗告人商譽之減損、投入資金受損、下游包商員工及家屬之生計陷入困境、系爭建案百餘位買主及下游包商鉅額求償等損害，核其性質乃財產上之損害，非不能以金錢賠償，或以其他之適當方式予以回復，自非屬難於回復之損害。

且抗告人於103年6月26日完成開工申報作業後，歷經相對人於103年10月27日通知設計人變更設計、104年10月12日通知抗告人遠雄營造公司，因系爭建案建築物高度適用法令仍存疑義，請立即暫緩施工，顯見抗告人明知系爭建案所適用法規仍有疑義，竟仍執意開工及繼續施工，足認抗告人對於其停工及販售房屋所造成相關損失及風險，本應為其所得預期，其聲請停止原處分之執行，顯欠缺正當性及合理性等語，經核並無違誤。

（三）抗告意旨所援引之司法院釋字第585號、第599號解釋，與其所主張之「本案勝訴可能性」無關；

所援引之本院95年度裁字第2380號、97年度裁字第4594號、100年度裁字第968號、103年度裁字第1479號裁定，均屬個案見解，且與本件案情不盡相同，自不能比附援引。

又相對人105年3月17日函與原處分雖屬不同之行政處分，惟相對人105年3月17日函說明欄載明係原處分之續辦，且觀該函之內容，雖未明載係在界定原處分停工之範圍，惟其要求抗告人提送停工後之安全防護補強及監測計畫，顯有准許抗告人在安全防護範圍內施工及補強之意涵，自然造成停工範圍之限縮，而成為原處分之修正與補充，抗告意旨主張原裁定混淆原處分與相對人105年3月17日函，將造成系爭建案依然處於全面停工狀態，存有主文與理由矛盾之違法云云，核無足採。

另抗告人主張因停工所造成之損害，核其性質乃財產上之損害，非不能以金錢賠償，或以其他之適當方式予以回復，自非屬難於回復之損害，且抗告人明知系爭建案所適用法規仍有疑義，竟仍執意開工及繼續施工，其聲請停止執行，顯欠缺正當性及合理性等情，業據原裁定闡述纂詳，抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 汪 漢 卿
法官 鄭 忠 仁
法官 吳 東 都
法官 林 樹 埔

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 伍 榮 陞