最高行政法院行政-TPAA,105,裁,1282,20161006,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1282號
抗 告 人 李建緯
上列抗告人因與相對人臺北市政府間兵役事件，對於中華民國105年5月27日臺北高等行政法院105年度訴字第315號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。

理 由

一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、緣相對人以抗告人為民國77年次役男，列入104年10月1日陸軍第2204梯次常備兵徵集，並製發104年9月10日北市兵徵字第10431373900號徵集令（下稱系爭徵集令，即原處分），命抗告人於同年10月1日入營報到。

抗告人於104年9月30日至臺北市文山區公所簽收系爭徵集令，同時遞交國立政治大學（下稱政治大學）學生申請暫緩徵集證明書，以在學為由申請緩徵，相對人爰未將抗告人列入104年10月1日陸軍第2204梯次徵送常備兵入營交接名冊，嗣並以104年10月13日府兵檢字第10414897100號函（下稱104年10月13日函）核定政治大學報送之104學年度第1學期申請緩徵學生名冊（含抗告人在內），准予冊列學生緩徵至預定畢業之年6月30日止。

抗告人不服系爭徵集令，提起訴願，遭決定不受理後，續提行政訴訟，訴請撤銷原處分及訴願決定。

經原裁定以系爭徵集令因相對人以104年10月13日函核定准許緩徵而撤銷，已不存在，抗告人猶提起行政訴訟，訴請撤銷，其訴不合法，而裁定駁回。

抗告人不服，遂提起本件抗告。

三、抗告意旨略謂：抗告人雖因相對人核准緩徵而毋需於104年10月1日入營服役，然其公法上義務尚未履行，待本次緩徵原因消滅後，仍會面臨後續徵集事宜，再次收到徵集令，並因抗告人係主張兵役法第1條及相關法令侵害性別平等與良心自由，違反憲法及聯合國宣言、條約與決議，日後再次收到徵集令處分時，仍須入營服役，屆時提行政救濟勢必緩不濟急，爰提起本件抗告，並聲明求為廢棄原裁定。

四、本院查：㈠按「男子年滿18歲之翌年，為士兵役之徵兵及齡。」

「常備兵役之區分如下：一、現役：以徵兵及齡男子，經徵兵檢查合格於除役前，徵集入營服之，為期1年，期滿退伍。」

「徵兵及齡男子應受下列徵兵處理：一、兵籍調查：就戶籍地行之。

二、徵兵檢查：完成兵籍調查後，就戶籍地行之。

三、抽籤：完成徵兵檢查後，就戶籍地行之。

四、徵集：依規定入營日期，就戶籍地行之。」

「經徵兵檢查，適於服現役者，依國防部所定兵額或軍事訓練計畫徵集入營服役或接受常備兵役軍事訓練，以每年1月1日為正規入營期，必要時，得另定補助入營期。」

「應受常備兵役現役或軍事訓練徵集之役齡男子，具有下列情形之一者，得予緩徵：一、高級中等學校及其同等以上學校在校之學生。」

「前項緩徵原因消滅，或男子志願於專科以上學校在學寒、暑假期間接受常備兵役軍事訓練時，仍受徵集。」

「役齡男子有下列情形之一，應補行徵集；

未經徵兵處理者，應補行徵兵處理，合格後徵集之：一、緩徵原因已消滅者。」

分別為兵役法第15條第2項、第16條第1項第1款、第32條第1項、第34條第1項、第35條第1項第1款、第2項、第36條第1款所明定。

而兵役法第32條第1項所定徵兵處理程序，其中「兵籍調查」係指鄉（鎮、市、區）公所以資訊系統，就戶政資料執行轉錄，編立徵兵及齡男子名冊；

「徵兵檢查」指由直轄市、縣（市）政府擬定徵兵檢查計畫，並遴聘衛生局或醫師公會等機關、團體代表組成徵兵檢查會，辦理役男體位判定相關事項；

「抽籤」指經徵兵檢查後，適服常備兵役現役、常備兵役軍事訓練之役男，以抽籤決定軍種、主要兵科及徵集順序之謂，此觀內政部會同國防部依兵役法第34條第5項授權訂定之徵兵規則第6條、第10條及第19條規定即明。

是依上開規定，就徵兵及齡男子之徵兵處理作業程序，應依序辦理兵籍調查、徵兵檢查、抽籤，經徵兵檢查適於服現役者，始進行徵集程序，定期徵集入營服役；

倘應受常備兵役現役徵集者，為高級中等學校及其同等以上學校在校之學生，依法得予緩徵，惟於緩徵原因消滅後仍應補行徵集。

又前揭依法進行之徵兵處理程序，各具有階段性效力，縱因緩徵而致原徵集程序停止，惟其先前已依法進行而具階段性效力之兵籍調查、徵兵檢查及抽籤等程序，尚不因之當然喪失其效力，尤其對於繼續進行之行政行為，基於行政效率及人民權益之保障，當無須一再重複進行。

準此，核准緩徵之處分，應僅使原徵集處分之徵集效力停止，亦即僅生暫停徵集程序之效力，嗣緩徵原因消滅，再補行徵集，原徵集處分並未因緩徵而失其效力以致不存在。

㈡查本件抗告人為77年次役男，經相對人列入104年10月1日陸軍第2204梯次常備兵徵集，並製發系爭徵集令，命抗告人於同年10月1日入營報到，嗣抗告人以在學為由申請緩徵，經相對人以104年10月13日函核定抗告人就讀之政治大學報送之104學年度第1學期申請緩徵學生名冊（含抗告人在內），准予冊列學生緩徵至預定畢業之年6月30日止在案，乃原裁定認定之事實，並有系爭徵集令及相對人104年10月13日函在卷可稽（原處分卷第15、28頁）。

依前揭規定與說明，系爭徵集令之徵集效力雖因相對人104年10月13日函核准緩徵處分而停止，抗告人可暫緩依原定徵集期日入營服役，惟系爭徵集令並未因此失效而不存在。

原裁定遽以系爭徵集令已因相對人以104年10月13日函核准緩徵而撤銷以致不存在，抗告人猶訴請撤銷系爭徵集令，其訴不合法，予以裁定駁回，容有未洽，抗告意旨求予廢棄，為有理由，應予准許，並因抗告人所提之訴實體上是否有理由，尚待原法院調查審究，爰將原裁定予以廢棄，由原法院更為適法之裁判。

五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新
法官 汪 漢 卿
法官 張 國 勳
法官 程 怡 怡

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
書記官 彭 秀 玲