最高行政法院行政-TPAA,105,裁,1541,20161208,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1541號
上 訴 人 施昆法即施昆法行
訴訟代理人 謝佩芸 會計師
被 上訴 人 財政部臺北國稅局
代 表 人 何瑞芳
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年8月31日臺北高等行政法院105年度訴字第792號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人係經營不動產買賣之獨資商號，逾期於民國100年10月20日辦理98年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額新臺幣（下同）2,163,333元、營業淨利367,767元，經被上訴人依據申報及查得資料，核定營業收入總額61,370,134元、營業淨利7,968,922元及應補（退）稅額0元。

嗣被上訴人依上訴人提示成屋買賣契約，重行核定營業收入總額31,450,134元、營業淨利4,976,922元及應補（退）稅額0元，並依所得稅法第110條第4項規定，裁處罰鍰20,383元，另依所得稅法第108條第1項規定，加徵滯報金13,538元（核定之所得額按當年度適用之營利事業所得稅稅率計算之金額135,386元10％）。

上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原判決駁回。

三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：㈠上訴人出售新北市○○區○○街00號之房地（下稱系爭房地），係為弟弟施春水處理新融鋼模有限公司（下稱新融公司）之債務問題，並非以營利為目的，應無財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號令釋（下稱95年12月29日令釋）之適用。

㈡系爭房地出售價款16,500,000元，取得總價亦為16,500,000元，有雙方簽訂不動產買賣契約書，各期款付款明細及支付憑證可參，且上訴人為施春水及新融公司代償債務與代支各項費用逾17,000,000元，收支相抵尚不足，確無所得。

被上訴人縱認上開房地，於地政機關有所有權過戶登記之事實，亦應以上列不動產買賣契約書之房地買賣價款為成本，並減除相關費用，再核實計算所得額。

故不論按收支差額計算，或以收入減除成本費用計算，上訴人於上開房地交易並無所得可言。

㈢原判決理由（二）罰鍰部分，應依前項說明，排除系爭房地部分，再予重新計算等語。

四、本院按：原判決已敘明：㈠營業淨利部分：上訴人分別於92年11月及95年8月向法院標購新北市新莊區民安西路及臺北市文山區萬利街等25筆房地後，於98年出售其中5戶房地，另於同年出售新北市樹林區俊安街1戶房地，總計出售萬利街及俊安街房屋部分收入為2,597,318元、土地部分收入為23,572,817元，民安西路房屋收入1,400,000元、土地收入3,880,000元等情，有房屋買賣契約、不動產權利移轉證書（萬利街房地）、改制前臺灣板橋地方法院92年11月11日92板院通民執宇16884字第50246號（民安西路房地）、異動索引查詢資料、土地登記簿謄本等件可憑。

核上訴人購入系爭房地，數量非微，且非供自住，而陸續於系爭年度銷售，綜觀上訴人交易房地頻率及用途，不具一般購屋者為供居住之固定資產使用特性，且非一時性或偶發性之交易，而係以買賣房地為其經常、繼續性之經濟活動，顯係以營利為目的，經營不動產買賣事業之營利事業。

至財政部95年12月29日令釋乃係針對營業稅之稽徵而為，僅在重申營業稅課徵之要件，並無限縮營業稅法所規定應課徵營業稅範圍及課徵期間之效力，所謂「自97年1月1日起，應依法課徵營業稅」復係以房屋銷售時點為基準，而非上訴人所認之房屋購入時；

原處分及訴願決定援引該令釋，旨在補充說明上訴人就同一銷售事實亦構成營業稅之漏報，而就其漏報營業稅之部分，已經訴願決定駁回在案。

上訴人主張本件營利事業所得稅事件無該令釋之適用云云，尚非可採。

上訴人係以營利為目的之營業人，其出售俊安街之房地，既登記為上訴人所有，嗣後出售並取得代價，不論其出售原因為何，均應依法列報收入。

又上訴人所提示支出明細表及水電費收據等資料，主要為新融公司之借款及水電費收據等，所提其他證據亦均核與系爭俊安街房地之成本無涉，尚難為有利於上訴人之認定，則被上訴人依所得稅法第83條規定，按同業利潤標準淨利率核定上訴人上開金額，於法並無不合。

㈡罰鍰部分：上訴人漏報營業收入29,286,801元，致漏報所得額311,777元（漏報房屋收入1,833,984元×同業利潤標準淨利率17％），核有過失，自應受罰，又上訴人已於裁罰處分核定前，以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實，並願意繳清稅款及罰鍰，且查獲之日前5年內未曾查獲漏報或短報之應申報課稅之所得額，被上訴人審酌其違章情節，按所漏稅額67,944元處0.3倍罰鍰20,383元，核無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，並無違誤等語。

因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

上訴意旨爭執上訴人出售俊安街房地，非以營利為目的，並無所得，判決理由不當，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 鄭 小 康
法官 林 文 舟
法官 姜 素 娥
法官 黃 淑 玲

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 楊 子 鋒