最高行政法院行政-TPAA,105,裁,169,20160128,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第169號
抗 告 人 郭俊良
上列抗告人因與相對人新北市政府間聲請假處分事件，對於中華民國104年12月31日臺北高等行政法院104年度全字第99號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人對相對人提起行政訴訟，訴請：「⑴確認坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之私地主持分土地非屬公共設施保留地。

⑵撤銷相對人民國101年7月12日北府訴決字第1011621737號訴願決定（案號：0000000000）。」

臺北高等行政法院（下稱原法院）以104年度訴字第82號受理（下稱本案訴訟）。

抗告人復聲請為定暫時狀態之假處分，命相對人暫停辦理「指定三重果菜市場及其周邊為都市更新地區」之所有相關作業經原裁定駁回後，再行抗告。

三、抗告意旨略謂：㈠系爭土地是否屬公共設施保留地，與抗告人法律上之重大利益相關，而抗告人已闡述系爭土地依法非屬公共設施保留地，卻遭相對人非法認定為公共設施保留地，並以該非法認定作為「指定三重果菜市場及周邊為都市更新地區」之基礎，倘不定暫時狀態命其暫停後續相關作業，俟相對人辦理完成後續相關作業，抗告人法律上重大權利將遭侵害致受有重大損害，且難以回復。

原裁定無視抗告人此部分之主張，逕認抗告人未提出可供即時調查之證據，且未說明將有何重大損害或急迫危害之必要性，即與事實不符，違反行政訴訟法第189條第1項之規定，亦有理由不備之違背法令。

㈡本案訴訟聲明第2項之所以訴請撤銷原訴願決定，係因該訴願決定維持系爭土地為公共設施保留地之違法認定，並未提及針對稅捐機關對於系爭土地免徵土地增值稅或課徵方式有所爭執，故其目的與訴請確認系爭土地私地主持分土地非屬公共設施保留地之公法關係相同。

原裁定卻無中生有認為抗告人第2項聲明之目的在於爭執系爭土地之土地增值稅額或課徵方式，有編造當事人主張權利主體之情形，並涉有偽造文書之事實，顯違反證據法則及論理法則，亦證原裁定之故意偏頗及所涉不當及違法，昭然若揭。

㈢依行政訴訟法第298條第2項規定，「時間上之急迫性」僅為聲請假處分保全理由之一，並非必要理由，只要有「為防止發生重大之損害」之事實為由即可，抗告人即以此為由，聲請假處分。

原裁定卻認假處分保全聲請必以「時間上之急迫性」理由為要件，顯有適用法規不當之違背法令。

另原裁定就本件何以「核非屬異常難以回復之損害」，並未闡明其法律見解及認定之事實，亦有理由不備之違法。

㈣抗告人曾多次聲請法官迴避，對原裁定之承審法官亦同，然彼等以抗告人意圖延滯訴訟為由，未待聲請法官迴避之裁定終結確定前，即逕為原裁定，自屬當然違法及無效等語。

四、本院查：㈠按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

行政訴訟法第298條第2項定有明文。

準此，依上開規定定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。

惟聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，其要件有三：⑴公法上法律關係發生爭執；

⑵為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；

⑶行政法院認為有定暫時狀態之必要。

又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。

聲請人如未能就假處分請求及原因予以釋明，其聲請自難予以准許。

而所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；

所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。

㈡經查，抗告人提起本案訴訟時，其訴之聲明為「⑴確認新北市○○區○○段○○○○號土地（即系爭土地）之私地主持分土地非屬公共設施保留地。

⑵原訴願決定撤銷。」

所稱訴願決定係指前揭相對人案號為0000000000號之訴願決定，內容是維持新北市政府稅捐稽徵處就第三人郭文華於101年1月10日出售及贈與系爭土地持分各43/400申報移轉現值案，所為「准予免徵土地增值稅，惟該次土地移轉後承受人土地謄本之前次移轉現值，仍以該次土地增值稅申報書之前次移轉日期及土地公告現值註記」之處分，此有抗告人之起訴狀及上開訴願決定足稽；

而抗告人聲請定暫時狀態假處分，請求命相對人暫停辦理「指定三重果菜市場及其周邊為都市更新地區」之所有相關作業，足見抗告人聲請定暫時狀態假處分，與所欲保全前開本案訴訟之權利狀態，並不相符。

另抗告人主張依行政訴訟法第298條第2項規定，只要有「為防止發生重大之損害」之事實為由即可（「時間上之急迫性」雖為理由之一，惟非必要），抗告人即以此為由，聲請假處分，若本件不為定暫時狀態之假處分，其法律上之利益將受重大損害並難以回復等語。

然並未陳明其法律上之利益係何所指，且如何難以回復，原裁定認其就上開都市更新地區指定之續行，將造成如何重大損害或急迫危險，及所稱損害或危險有何定暫時狀態之必要等情，並未提出可供即時調查之證據為釋明，核屬有據。

從而，依上開規定及說明，原裁定以本件無定暫時狀態假處分之必要，且抗告人未就如未為定暫時狀態之假處分，其將受如何重大損害或急迫危險為釋明而駁回抗告人之聲請，即無違誤。

抗告意旨指摘原裁定違背行政訴訟法第189條第1項之規定，有適用法規不當、有理由不備、違背證據法則等違背法令情事，無非執其歧異之法律見解，對於業經原裁定詳予論述不採之事項再予爭執，難認有理由，應予駁回。

㈢抗告人又稱其多次聲請承審之合議庭法官迴避，依法應俟聲請迴避之裁定終結確定，始得繼續審理，惟原裁定之承審法官逕以抗告人意圖延滯訴訟為由，未待聲請法官迴避之裁定終結確定前，即逕為原裁定，自屬當然違法及無效等語。

然依卷載資料所示，抗告人於104年9月4日為假處分之聲請時，一併以承審法官執行職務有偏頗為由聲請合議庭法官全數迴避，該迴避案經原法院104年度聲字第69號裁定駁回後，抗告人再以相同原因，2次聲請合議庭法官全數迴避，經原法院依序以104年度聲字第76號、104年度聲字第104號裁定駁回，該104號裁定已於104年11月15日送達，而原法院係於104年12月31日始為原裁定，並無抗告人所稱未俟聲請迴避之裁定終結確定即為原裁定之情事，抗告人此部分之主張，顯屬誤會，併予敍明。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
法官 許 金 釵
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 吳 建 玲