最高行政法院行政-TPAA,105,裁,20,20160107,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第20號
上 訴 人 王正男
訴訟代理人 林勝安律師
被 上訴 人 財政部臺北國稅局
代 表 人 何瑞芳

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國104年10月21日
臺北高等行政法院104年度訴字第1027號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。
依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；
倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。
二、上訴人未依規定申請營業登記，於民國99年至100年間銷售房屋，銷售額合計新臺幣(下同)83,830,625元，經被上訴人查獲，核定補徵營業稅額4,191,531元，並處罰鍰2,095,765元。
上訴人不服，申請復查，獲准追減營業稅額14元及罰鍰7元。
上訴人對於不利部分仍表不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院(下稱原審法院)102年度訴字第1500號判決駁回確定在案。
嗣上訴人於103年12月16日繕具申請書，依稅捐稽徵法第28條第2項規定，申請退還上開營業稅及罰鍰，經被上訴人以104年1月20日財北國稅大安營業字第1031865898號函(下稱原處分)否准所請。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院104年度訴字第1027號判決(下稱原判決)駁回。
上訴人仍表不服，提起本件上訴，其上訴意旨略謂：關於罰鍰部分，原審法院既闡明：稅捐稽徵法第28條第2項、第3項所謂「適用法令錯誤」乃消極不適用當時有效之法令及積極的適用法令不當，而本件上訴人係以土地及其定著物合併銷售，其銷售價格並未按土地與定著物分別載明，由被上訴人依加值型及非加值型營業稅法(下稱營業稅法)施行細則第21條規定，計算房屋銷售額並補徵稅額，依當時有效之財政部87年10月23日台財稅第871971048號函釋，應免按稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第1項規定論處，就此上訴人於起訴狀中有主張論述，惟原判決就此未置一詞，遽予駁回，且不適用該函釋，有判決不備理由及不適用法規之違法情事。
又上訴人出售系爭房屋，已按財產交易所得標準申報繳納綜合所得稅，並無逃漏稅捐之意圖，嗣因被上訴人違法認定其交易事實屬營業行為，而改課營業稅，應屬稽徵機關依法調整補稅範圍，而非屬稽徵機關查獲涉嫌違章應予處罰之情事，是原判決認定事實有違論理及經驗法則。
關於本稅部分，上訴人係兩年度共計出售6戶房屋，未達財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號令、第09504564001號函一個年度出售6戶以上房屋始應被列入查核範圍之要件，被上訴人竟未遵照該二函令列舉積極查核要件，逕擬制上訴人為營業人，而課徵營業稅，有適用法令錯誤及計算錯誤，致課徵營業稅之情事，詎原審法院未加審酌，遽予駁回上訴人之訴，有判決不適用法規或適用法規不當之違法情事。
縱認上訴人之售屋行為應擬制為營業人，而課徵營業稅，但原處分及訴願決定關於營業稅額之計算，亦有房屋售價計算錯誤(建物之房地分售比應為24.3%：75.7%，故建物之房屋售價為40,092,977元，銷項稅額為1,909,189元)暨以上訴人漏未申報銷售額，即不准扣抵進項稅額之計算方法錯誤等情事，原判決予以維持，均有判決不適用法規之違法情事等語，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係執其歧異之法律見解，就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷或理由不適用法規、法則或適用法規、法則不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首開規定及說明，其上訴自難認為合法，應予駁回。
三、據上論結，本件上訴為不合法。
依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 帥 嘉 寶
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 吳 慧 娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
書記官 彭 秀 玲