最高行政法院行政-TPAA,105,裁,728,20160616,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第728號
抗 告 人 楊坤成
訴訟代理人 劉繼蔚 律師
上列抗告人因與相對人南投縣政府間違反自衛槍枝管理條例事件，對於中華民國105年3月9日臺中高等行政法院104年度原訴字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人具山地原住民身分，因其涉有違反水土保持法刑事案件，於民國101年7月5日經最高法院101年度台上字第3386號判決處有期徒刑5月得易科罰金確定，相對人爰依槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2第1項第6款及自衛槍枝管理條例第11條第2項第1款規定，以104年5月4日府授警保字第1040086817號函（下稱原處分）廢止抗告人所持有102年1月1日第30期臺內警乙字第01260號自衛槍枝執照（槍號：58006，下稱系爭槍枝），並給價新臺幣8,000元收購系爭槍枝。

抗告人不服，提起訴願，經遭無理由駁回後，提起行政訴訟，惟因未據繳納裁判費，經臺中高等行政法院（下稱原審）104年度原訴字第3號（下稱前案）於104年9月21日裁定限期補正，因抗告人未依限補正，於104年10月19日裁定駁回，抗告人未提抗告，前案因而確定在案。

嗣抗告人復行提起確認原處分違法訴訟，經原審104年度原訴字第5號裁定（下稱原裁定）駁回後，抗告人遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：提起確認行政處分違法之訴，有行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用，即當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，以免除遵守撤銷訴訟之法定訴訟要件。

本件抗告人雖於法定期間循序向原審對原處分提起撤銷訴訟程序，惟因未據繳納裁判費，經原審以104年度原訴字第3號裁定駁回，抗告人於原處分確定後，於同年12月3日向原審提起本件訴訟，請求確認原處分為違法，其對已確定之原處分，提起確認原處分違法之訴訟，該部分之訴即非合法，且無法補正，應予駁回。

四、抗告意旨略謂：原處分包含「廢止」與「給價收購」兩則意思表示；

其中，以廢止之意思表示送達抗告人時，因原執照期限於103年12月31日屆期失效而繳銷，原處分自無從再為「廢止」，故抗告人已無必要回復已屆期失效並繳銷之執照，原處分廢止部分確屬已執行完畢而不存在，職此，抗告人於原審主張得提起確認之訴，詎原裁定對此未置一詞，有裁判不備理由之違誤。

又抗告人所爭執者係「廢止」處分之合法性，原處分就已屆期失效並將原證繳銷之處分，為再次廢止之處分，其處分不生法律上效力，並屬違法，請予確認，於法應無不合。

至相對人得否依其他法律關係取得抗告人之槍枝，或抗告人持有槍枝是否涉犯其他刑事法律，尚與本件「廢止」之爭執無關，均不妨「廢止」之意思表示違法之情狀等語。

五、本院按：

（一）行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

；

第6條第1項、第3項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴，不在此限。

」可知，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。

申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。

因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，或所提起之撤銷訴訟因不合法而遭裁定駁回，致行政處分已確定者，則對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；

若當事人對之提起確認違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回。

（二）經查，本件抗告人提起確認訴訟，聲明請求「確認原處分違法」，所爭執者為相對人以原處分廢止系爭槍枝執照部分，而該部分之原處分原得由抗告人合法提起撤銷訴訟以救濟之，惟因抗告人未為訴訟要件之補正致使該撤銷訴訟（即前案）因起訴不合法而遭裁定駁回確定在案，此有前案裁定影本附卷可稽。

是以，抗告人於撤銷訴訟已無法合法提起時，為規避訴願前置程序及爭訟期間制度之合法性疑義，變更訴訟類型為確認訴訟，已違反行政訴訟法第6條第3項本文規定，欠缺提起確認訴訟之特別要件，應認其起訴不備其他要件，且無從命補正。

參諸上開規定及說明，原裁定據以裁定駁回其訴，於法並無不合。

抗告意旨猶執詞指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 楊 得 君
法官 江 幸 垠

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 張 雅 琴