最高行政法院行政-TPAA,105,裁,773,20160630,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第773號
上 訴 人 荃林營造股份有限公司
代 表 人 邱偉傑
訴訟代理人 陳育仁 律師
被 上訴 人 臺中市豐原區公所
代 表 人 陳麗珠
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年3月23日臺中高等行政法院104年度訴字第386號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人參與被上訴人所辦理之「臺中市豐原區南村里活動中心二樓增建及設施設備加強計畫工程」之採購案（下稱系爭工程），因不服被上訴人民國104年4月16日中市豐農字第1040012132號函，擬依政府採購法第101條第1項第3款、第10款規定，將上訴人刊登政府採購公報之通知，經向被上訴人提出異議後，因被上訴人未於法定期間處理，上訴人遂提起申訴，經臺中市政府104年9月8日府授法申字第1040209958號申訴審議判斷駁回，復提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠系爭工程第一次辦理招標時因無廠商參與投標而流標，被上訴人為避免該工程預算因超過年度結算而遭收回，於第二次公告前極力向上訴人邀標，上訴人始同意協助主辦單位完成招標程序，實際上僅有上訴人一家廠商參與而得標，顯見上訴人原有工程施作品質已獲得被上訴人之肯定。

㈡本件依上訴人歷次提起採購申訴及原審之資料，可知系爭工程招標時尚未取得建造執照，故依合約申請開工後即辦理停工，嗣103年6月20日申報復工後，即發現對於招標圖說與估價單之編列明顯不符，並與被上訴人所委託之監造單位指派之監工即證人馮國熙聯繫溝通，則依系爭工程契約第10條第3項第1款及第23條第6項之規定，工程施工階段第6、7、22、24項屬監造單位應主動辦理事項。

是以，上訴人於工程施作期間既已與監造單位即陳啟明建築師事務所就有關施工項目、數量等表示有錯誤，則上訴人對於施作品質之確保所為之爭執期間，顯不能認定上訴人就工期之延誤具有故意或過失。

㈢再者，被上訴人於同一時間同時發包2件工程（即另案臺中高等行政法院104年度訴字第385號案件），二者之監造單位相同、監工人員相同，鋼材亦皆依監工人員馮國熙之指示予以變更施作。

惟於前案中被上訴人並未認定上訴人有何「擅自減省工料」之行為，卻於本件經臺中市政府都市發展局查核後，為掩飾其行政過失而增列認定上訴人有政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料且情節重大」，其裁量權之行使顯然前後不一，而有違反比例原則、權力濫用之情形。

就此部分，原審判決理由並未予具體說明不採之理由，自難謂無判決理由不備之違法。

且於另案審理中，既經該案證人馮國熙及葉品宗等2名證人到庭證述屬實，且原審之受命法官即為該案之陪席法官，對於該證人之證詞自無可能不知。

倘認上開證人之證述於本案有無證據能力、得否作為證據使用，未於審理中闡明，並曉諭上訴人應否再行重複傳訊證人就同一事項為重複之證述，而影響上訴人之權利甚大，原審未為查明，亦有違反行政訴訟法第121條、第125條之義務，而有違反證據法則之違法。

㈣上訴人曾就系爭工程申請調解，並由調解委員建議辦理工程鑑定後，再視鑑定結果認定上訴人依監造單派工程監造人員馮國熙之指示變更設計施作內容是否符合安全設計，有調解建議書在卷可稽。

足認系爭工程品質尚稱良好，如經鑑定後符合安全之設計，即可於原有之施作上繼續施作至完工。

惟被上訴人卻始終拒絕辦理鑑定，並要求將上訴人刊登政府採購公報，顯有裁量之濫用。

且上訴人一再於原審主張，相關施作此工項之變更係依照監造單位所指派之馮國熙而變更，相關工程變更程序、工期計算爭議，得否由監造單位於工程完工驗收時再一併辦理，此均涉及裁量權之使用是否適法。

就此部分，原審判決理由均未見有說明，同屬判決理由不備之違法。

㈤系爭工程因被上訴人主張終止契約，則依法應辦理重新招標，然就此部分被上訴人並非依原設計重新招標，而是利用重新招標之機會，重新設計後招標，相較於原設計而言即屬變更設計，就此部分原審法院並未依職權命被上訴人提出相關資料參考或命雙方委由第三公正單位為鑑定，作為是否有違反誠信原則及裁量濫用之判斷依據。

且監造單位指派之監工人員馮國熙先於103年10月27日傳真手稿文件，並於同月16日以電子郵件傳送方式指示圖面有打勾圖章部分送鋼材廠製作，則103年11月6日、103年12月15日催告時監造單位早已知悉相關設計已有變更之必要，卻未於催告時表示按原設計施作或依變更後之設計施作，以致於上訴人仍按監工人員馮國熙變更後之鋼材施作，則此部分是否屬可歸責於上訴人之「擅自減省工料」？原判決理由亦未有具體說明，而均屬判決理由不備之違法。

㈥參照原契約之包商估價單，其中建築結構工程項目之單位應為「立方公尺」，卻錯誤標示為「平方公尺」，而金屬擴張鋼牆、0.5mm鋼瓦之單位應為平方公尺，卻錯誤標示為「立方公尺」。

是本件契約既迄未辦理變更，相關工程如何依據契約之內容辦理查核及驗收，被上訴人將有關契約變更之責歸由上訴人，亦非公平。

㈦再者，證人馮國熙係於103年10月27日才將圖面提供予上訴人，則此之前無法施作之原因顯屬不可歸責於上訴人，自不應計入工期。

此外，既未變更圖說，則工程查核時以舊有圖說辦理查核而認定上訴人有故意節省工料云云，因其所依據之圖說錯誤而為錯誤之結論，而上訴人係依馮國熙所提供之圖說施作，自難認有何擅自節省工料之情形。

故系爭工程之逾期非可歸責於上訴人，原判決就上開證人所述部分及圖說變更部分未經詳查而為不利於上訴人之認定，顯有違反證據法則之違法，而屬判決違背法令情形等語。

四、經查原判決已就認定本案中有「因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大」以及「上訴人擅自減省工料情節重大」事實，而認上訴人違章行為符合刊登政府採購公報之構成要件等情，詳為認定，其認事用法並無違誤。

而上訴人前開各項上訴理由，亦與本案違章事實成立與否之判斷無涉。

且經原判決予以論駁。

爰說明如下：㈠有關上訴人過去施工記錄良好之主張，實與本案違章事實有無之判斷不具關連性。

㈡工程履約過程中是否有調整必要，核屬變更設計與延展工期事項，工程合約中本有爭端解決機制，應依循規定辦理。

不能用此事項，做為合理化『延誤履約』及『擅自減省工料』違章結果之正當理由（見原判決書第12、13頁所載）。

㈢「擅自減省工料」之判斷，本來即是「設計要求」與「施作結果」間之客觀對比，而且是按個別工程為比對，不得與其他工程及其設計混為一談。

㈣本件工程從未經變更設計，上訴人也無法證明其有因變更設計而要求延期或變更合約等情（見原判決書第13頁之記載）。

在此情況下，上訴人即應依約履行，不能發生違章結果以後，再諉責業主或監工，主張不可歸責於己。

由此觀之，前開三、㈣㈤㈥㈦之上訴理由，均與違章事實是否成立之判斷無涉。

其中三、㈥部分，更是將不具重要性之文字記載錯誤，做為不履約之藉口，客觀上毫無說服力。

五、是以本件上訴意旨論之實質，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使為空泛之指摘，並就原審之法律論斷，泛言未論斷或論斷違法矛盾，而非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 劉 介 中
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 7 月 1 日
書記官 葛 雅 慎