最高行政法院行政-TPAA,105,裁,869,20160803,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第869號
上 訴 人 肇益營造工程有限公司
代 表 人 楊龍河
訴訟代理人 黃俊昇 律師
被 上訴 人 彰化縣秀水鄉公所
代 表 人 梁禎祥
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年4月28日臺中高等行政法院104年度訴字第246號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、事實概要：㈠上訴人參與被上訴人辦理之「曾厝巷及馬興村道路改善工程」、「番社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程」、「民生街563號排水改善工程」、「三民街27號等道路改善工程」、「新雅巷66號道路排水改善工程」、「秀水村石茍排水堤岸道路改善工程」、「秀水鄉番花路181巷17號道路改善工程」、「福德巷88號等道路改善工程」、「秀福路22號路面工程」、「雅興街115巷80號道路改善工程」、「秀水鄉仁協巷等道路排水改善工程」、「下崙村民生街148巷18號等道路排水改善工程」、「雅興街188巷25號旁等道路排水改善工程」、「清潔隊場區地面及排水改善工程」、「秀水鄉安樂街32巷2號排水改善工程」、「番花路269號前等農路改善工程」、「秀水鄉莊雅村溪心街道路排水改善工程」、「秀水鄉金陵村安南巷道路排水改善工程」、「秀水鄉金興村正興巷道路排水改善工程」、「秀水鄉福安村民華巷及黃昏市場周邊道路排水改善工程」、「秀水村花秀路道路排水改善工程」、「秀水鄉彰57線道路護欄改善工程」、「秀水鄉安溪村安溪街112巷及曾厝村大厝巷等道路改善工程」、「秀水鄉安溪村彰水路1段692巷19號等道路側溝改善工程」、「秀水鄉曾厝村西平巷49號前擋土牆改善工程」、「秀水鄉下崙村民生街等排水及道路改善工程」、「溪心街113巷15號等道路排水改善工程」、「板本排水上游護岸災修工程」、「秀中街53號道路排水第二期改善工程」、「民意街等道路排水改善工程」、「秀水鄉馬興村日新街12號前道路排水改善工程」、「九十五年下半年秀水鄉路面修補工程」、「秀水鄉下崙村民生街道路排水改善工程」、「秀水鄉曾厝村曾厝巷25號旁道路改善工程」等34件採購案，經被上訴人認上訴人有違反政府採購法第31條第2項第2款規定之情事，以民國103年12月15日彰秀鄉行字第1030018368號函追繳已發還之押標金共新臺幣（下同）2,633,500元（下稱原處分）。

㈡上訴人不服，提出異議，經被上訴人104年1月15日彰秀鄉行字第1030019398號函維持原決定之異議處理結果，上訴人猶不服，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，惟遭申訴審議判斷「曾厝巷及馬興村道路改善工程」、「番社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程」、「秀水鄉仁協巷等道路排水改善工程」、「秀水鄉莊雅村溪心街道路排水改善工程」、「秀水鄉金陵村安南巷道路排水改善工程」、「秀水鄉金興村正興巷道路排水改善工程」、「秀水鄉福安村民華巷及黃昏市場周邊道路排水改善工程」、「秀水村花秀路道路排水改善工程」、「溪心街113巷15號等道路排水改善工程」、「板本排水上游護岸災修工程」、「民意街等道路排水改善工程」、「九十五年下半年秀水鄉路面修補工程」、「秀水鄉下崙村民生街道路排水改善工程」等13件（下稱系爭13件工程採購案）工程押標金部分，申訴駁回；

其餘申訴不受理（另21件工程採購案部分，經訴願程序後提起行政訴訟，經原審法院104年度訴字第366號判決：「訴願決定、異議處理結果及原處分關於如附表B所示採購案向原告追繳押標金之部分均撤銷。

原告其餘之訴駁回。」

），上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠原審認定被上訴人得援引工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19日函）將犯政府採購法第87條之犯罪行為類型包括嗣後增訂第87條第5項之容許他人借用本人名義投標，而得向上訴人追繳押標金，實無理由。

蓋上訴人於行為時尚無法預見工程會89年1月19日函內容所謂犯政府採購法第87條之罪，係包括容許他人借用本人名義投標，而作為認定上訴人該當政府採購法第31條第2項第8款規定要件之依據。

而政府採購法第31條第2項第8款規定，既係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（本院103年7月份第1次、104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。

則工程會於89年1月19日作成該函時，既無現行政府採購法第87條第5項規定之行為，工程會如何事先具體認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」。

是上訴人於本件之容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，工程會89年1月19日函尚難作為被上訴人於辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據（本院101年度判字第640號判決、101年度判字第679號判決、104年度裁字第1136號裁定參照），原判決於法自有未合。

㈡原判決所引用之工程會89年1月19日函，自作成迄今已逾16年，從未刊登於政府公報或新聞紙（亦未刊登於「行政院政府公報資訊網」）。

依本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議（一）意旨可知，尚不生法規命令之效力，自不得作為政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金之合法依據。

次按中央法規標準法第7條規定，工程會是否將89年1月19日函送立法院，原判決未查明。

原判決稱工程會89年1月19日函「已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序」，進而認定「合法發生法規命令效力」，已顯與客觀事實及中央法規標準法第7條之規定不符。

㈢又原判決謂工程會89年1月19日函業已依法公布，惟法律規定係以公布或發布為生效要件，該函究係發布或公布？且該函既係針對行政院衛生署中醫藥委員會就特定個案之函覆說明，則是否確有公布或發布自有疑義。

原審就此均未進行任何調查，即率認該函已於89年作成並經合法公告，似嫌率斷，自有應調查之證據未予調查之違法。

是原審依工程會89年1月19日函認定上訴人涉犯政府採購法第87條第5項，而依同法第31條第2項第8款命上訴人返還押標金，自有違誤。

原判決未詳予調查即遽為駁回上訴人之訴，顯有適用法規不當之判決違背法令等語。

四、經查，原判決已詳細說明其認事用法理由，其法律見解亦符合本院揭示之權威實務見解，均無違誤，爰說明如下。

㈠原判決已指明工程會89年1月19日函得據為本案追繳押標之法規範基礎，此等法律見解核與本院105年3月8日105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨相符。

㈡又依本院104年4月14日104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，固然認為：政府採購法第31條第2項第8款所為認定有影響採購公正之違反法令行為，該認定具法規命令性質，依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，應踐行行政程序法第157條第3項規定之發布程序，始生法規命令之效力。

然工程會89年1月19日函係於90年1月1日行政程序法施行前為之，行政程序法並無溯及適用於該函釋。

故原判決基於上述法理（見原判決書第25頁倒數第2行至第26頁第2行止之論述），引用工程會89年1月19日函據為處理本案之法規範，自無違誤。

五、前開各項上訴理由，依上所述，均屬與本院現行實務見解相背之上訴人個人主觀意見，是以本件上訴意旨雖指摘原判決違背法令，但其主張內容論之實質，乃屬對原判決認事用法之空泛指摘，而非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 文 舟
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 5 日
書記官 葛 雅 慎