最高行政法院行政-TPAA,105,裁,874,20160803,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第874號
抗 告 人 陳美花
上列抗告人因與相對人內政部移民署間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，對於中華民國105年4月22日臺北高等行政法院104年度訴字第1330號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人為大陸地區人民，其配偶賴文洲於民國97年2月1日死亡，抗告人於97年7月4日申請依子賴裕明在臺定居，經內政部於97年8月25日發給第9733443727號定居證。

嗣臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以97年度親字第72號判決確認賴裕明非抗告人自其配偶賴文洲受胎所生之婚生子女，該判決於99年11月22日確定（參訴願卷第96頁），抗告人已不符臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第16條第2項第2款得在臺灣地區定居之規定，內政部乃依99年1月15日修正發布之大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱許可辦法）第32條第1項第5款、第2項第1款、第4項及第5項之規定，以100年5月9日內授移移陸啟字第1000932295號處分書（下稱系爭處分書，參訴願卷第69頁至第71頁）撤銷抗告人定居許可並註銷其定居證，並自出境之日起算5年內，不得再申請定居。

抗告人不服前開系爭處分書，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）100年度訴字第1759號判決駁回，復經本院101年度裁字第895號裁定駁回確定。

三、另內政部以100年5月9日內授移字第1000932296號函（參訴願卷第100頁至第101頁）臺中市北屯區戶政事務所（下稱北屯戶政事務所）撤銷抗告人戶籍。

北屯戶政事務所即依戶籍法第23條前段規定，先以100年5月13日中市北屯戶字第1000003686號函，通知抗告人依限辦理撤銷戶籍及繳回國民身分證、印鑑證明，因抗告人遲未辦理，乃於100年6月10日撤銷抗告人之戶籍登記，另北屯戶政事務所於100年2月10日換領之國民身分證及其97年9月1日登記之印鑑證明一併註銷，並以100年6月14日中市北屯戶字第1000004475號函通知抗告人，請其將該國民身分證及印鑑證明繳回註銷。

抗告人對前開函文不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經臺中高等行政法院100年度訴字第346號判決駁回，復經本院101年度判字第676號判決駁回確定。

四、嗣抗告人於104年3月20日向內政部申請回復在臺戶籍及中華民國護照，經相對人以104年4月2日移署移陸民字第1040035406號函（下稱系爭函文）說明二略謂：抗告人未符合上述定居規定，並無回復之依據，尚請諒察。

抗告人不服，提起訴願，經訴願決定認系爭函文非行政處分，而為不受理決定，另回復中華民國護照部分，相對人並無管轄權限，遂依行政程序法第17條規定移送主管機關依權責處理。

抗告人復提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及系爭函文，並請求相對人作成回復抗告人戶籍之處分，嗣經原審104年度訴字第1330號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人仍不服，遂提起本件抗告。

五、抗告意旨略以：抗告人係以「申請函」方式請求相對人回復抗告人在臺戶籍及中華民國護照，原裁定竟謂此「屬陳情、檢舉、建議之性質，非屬依法申請」，實有違憲法第16條及行政訴訟法第5條規定等語。

六、本院查：㈠按提起行政訴訟法第4條規定之撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，所謂行政處分乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為。

次按同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；

而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。

是課予義務訴訟須人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當；

倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」，此時受理陳情之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起課予義務訴訟。

足認行政機關對於人民之請求予以拒絕，並非盡屬行政處分，而應依請求之內容決定之。

㈡復按「大陸地區人民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定居：……其臺灣地區之配偶死亡，須在臺灣地區照顧未成年之親生子女者。」

「在國內未曾設有戶籍，且有下列情形之一者，應為初設戶籍登記：……大陸地區人民或香港、澳門居民，經核准定居。」

「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」

「（第1項）大陸地區人民申請在臺灣地區定居，有下列情形之一者，不予許可：……冒用身分或所提供之文書係偽造、變造、無效、經撤銷或申請原因自始不存在。

……（第2項）申請案有下列情形之一者，依下列各款所定期間，不得再申請進入臺灣地區定居：有前項第二款至第五款、第十款或第十一款情形之一者，於三年至五年內不得再申請。

……（第4項）大陸地區人民經許可在臺灣地區定居，並辦妥戶籍登記，有第一項第三款至第六款情形之一者，撤銷或廢止其定居許可，並由入出國及移民署通知戶政事務所註銷其戶籍登記。

（第5項）有前項情形者，於三年至五年內不得再申請進入臺灣地區定居。」

兩岸關係條例第16條第2項第2款、戶籍法第15條第3款、第23條前段及許可辦法第32條第1項第5款、第2項第1款、第4項及第5項定有明文。

從而大陸地區人民之定居許可若事後遭撤銷或廢止，其初設戶籍登記之基礎事實已不存在，即屬登記事項自始無效，應依戶籍法第23條前段規定撤銷戶籍登記，且相關法令亦無賦與大陸地區人民請求回復戶籍登記之權利，是以大陸地區人民若欲再次取得戶籍登記，即應循兩岸關係條例第16條第2項或第4項規定申請定居，待取得許可後，方得再依戶籍法第15條規定辦理初設戶籍登記。

㈢經查抗告人前因臺中地院97年度親字第72號判決確認賴裕明非抗告人自其配偶賴文洲受胎所生之婚生子女，經內政部以不符兩岸關係條例第16條第2項第2款得在臺灣地區定居之規定為由，以系爭處分書（參訴願卷第69頁至第71頁）撤銷抗告人定居許可並註銷其定居證，抗告人之戶籍登記亦業經北屯戶政事務所於100年6月10日撤銷，抗告人循序提起訴願及行政訴訟均遭駁回確定，抗告人之戶籍登記即已無從回復，抗告人雖於104年3月20日以「申請函」申請回復在臺戶籍（參訴願卷第72頁），揆諸前揭說明，抗告人並無回復戶籍之公法上請求權，自非屬依法申請之案件，其提起課予義務訴訟，不符行政訴訟法第5條之起訴要件，亦無從補正，應予駁回。

另觀諸系爭函文（參訴願卷第30頁）函復意旨：「台端前以配偶死亡須在臺照顧未成年之親生子女為由，於97年7月4日申請在臺定居，經許可於同年8月25日核發第9733443727號定居證，惟查96年11月7日臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第110號民事判決，確認親子關係不存在，則台端自始不具『臺灣地區與大陸地區人民關係條例』第16條第2項第2款規定之定居條件，內政部爰於100年5月9日以內授移移陸啟字第1000932295號處分書，撤銷前揭定居許可及註銷定居證，並自出境之日起算5年內，不得再申請定居，經台端提起訴願、行政訴訟均經駁回。

台端未符合上述定居規定，並無回復之依據，尚請諒察。」

僅係告知抗告人爭執事項業經司法判決確定且其無請求回復之依據等事實陳述，並非對抗告人有所處分，亦不因此發生具體的法律效果，或造成其權利或利益之損害，核其性質自屬觀念通知，而非行政處分，抗告人對系爭函文不得提起行政訴訟。

從而，原裁定駁回抗告人之請求，於法無不合。

抗告意旨求予廢棄原裁定，並無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 莊 子 誼