最高行政法院行政-TPAA,105,裁,977,20160817,1

最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第977號
上 訴 人 開源營造股份有限公司
代 表 人 王朝源
訴訟代理人 張志明 律師
蔡佩樺 律師
被 上訴 人 高雄市政府水利局
代 表 人 蔡長展
訴訟代理人 王國龍
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年4月28日高雄高等行政法院104年度訴字第353號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。

依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、事實概要︰上訴人於民國95年間至96年間，參加被上訴人所辦理之「甲、五號船渠整治綠美化工程（第二標）」（下稱五號船渠標案）、「乙、後勁溪中游段（青埔至後勁排水）整建後續工程（第二標）」（下稱後勁溪標案）、「丙、高雄市華榮路區域（第一標）用戶接管及寬頻管道工程（C區）」（下稱華榮路標案）等3件採購案（以下合稱系爭三採購案）。

嗣被上訴人依101年3月30日臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（下稱高雄地檢）100年度偵續字第275號、101年度偵字第8786號違反政府採購法案件（下稱系爭偵查案）緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）所載，認上訴人負責人王朝源於系爭三採購案中，有政府採購法第31條第2項第8款規定情形，遂以103年11月13日高市水利字第10337017301號函（下稱原處分），向上訴人追繳五號船渠標案、後勁溪標案、華榮路標案押標金分別為新臺幣（下同）2,000,000元、8,000,000元、6,470,000元。

上訴人不服，提出異議，經被上訴人103年12月18日高市水利字第10337889900號函駁回其異議（下稱異議處理結果）。

上訴人仍不服，向高雄市政府提出申訴，遭申訴審議判斷駁回，提起行政訴訟。

而被上訴人則在原審法院審理中，針對五號船渠標案及後勁溪標案，追補政府採購法第31條第2項第2款之追繳押標金事由，並經原審法院許可追補處分理由。

並以104年度訴字第353號判決駁回上訴人提起之撤銷訴訟，上訴人遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張略以：㈠原判決認定「單以委由同一人領取押標金為由，不足認定招標機關即可知悉有圍標或借用他人名義投標之行為」乙節，顯有判決不適用政府採購錯誤行為態樣附件第11類第5款「代表不同廠商出席會議之人員為同一廠商之人員」，或適用不當之違法，及判決違背經驗法則及論理法則之違背法令情事，且足以影響判決結果，應予廢棄：⒈依上開規定中「會議」用詞之文意解釋，應包括投標廠商出席之所有會議，且並未明文限於「多方討論之會議型態」始有適用。

故依政府採購錯誤行為態樣之規範目的及體系解釋，應認為「押標金之領回會議」亦有該款適用。

原判決不當限縮上開規定之適用範圍，顯有判決不適用政府採購錯誤行為態樣附件第11類第5款規定或適用不當之違法。

⒉不同投標廠商卻委由同一人領取押標金，客觀上已足以讓一般人產生此不同投標廠商是否實際上同屬一公司之合理懷疑，應屬於有借用他人名義投標之可疑事證。

應足以合理期待招標機關知悉有圍標或借用他人名義投標之行為，或使招標機關產生合理懷疑而採取進一步調查。

詎本件招標機關被上訴人對此情事視而不見，消極不為任何作為或進一步調查，原判決竟違背一般人社會生活經驗，認此不足以認定招標機關即可知悉有圍標或借用他人名義投標之行為云云，顯有判決違背經驗法則及論理法則之違背法令。

㈡原判決認為上訴人於原審聲請命被上訴人提出「五號船渠標案」於95年9月間之開標及領回押標金之收據等文件之聲請無調查之必要，顯有判決不適用行政訴訟法第164條第1項之違法，及就重要之攻擊防禦方法及證據主張未盡調查之「判決不備理由」：此項證據關係到被上訴人追繳押標金請求權時效之起算點甚鉅，蓋倘「五號船渠標案」投標廠商上訴人及俊宗興營造有限公司（下稱俊宗興公司）出席決標及領回押標金均係委託同一人出席，則此一圍標之構成要件事實既已顯現於外，縱使被上訴人疏未察覺，仍應認該押標金請求權，自上訴人及俊宗興公司委託同一人代理出席領回押標金時開始起算，即應自96年9月7日開始起算。

惟原審對此一重要之攻擊防禦方法及證據主張，未予調查，顯有就重要之攻擊防禦方法及證據主張未盡調查之理由不備之違背法令，且顯已影響判決之基礎，原判決應予廢棄。

且因該等文件係由被上訴人所掌管，依行政訴訟法第164條第1項規定，被上訴人自有提出之義務，原審均未予調查，顯有判決不適用行政訴訟法第164條第1項之違法。

㈢原判決既認定上訴人負責人王朝源與董事王朝皇2人向俊宗興公司借牌及與振農水泥製品股份有限公司（下稱振農公司）合意圍標之目的均為使上訴人順利得標，卻又認振農公司並非單純出借名義或證件給上訴人，振農公司負責人王朝皇確實有以該名義參與投標之意思云云，顯有判決理由矛盾之違法，應予廢棄：衡情俊宗興公司及振農公司都同樣自始欠缺投標的真意，惟原判決卻有不同之評價，顯有判決不備理由及理由矛盾之違法，未見原判決交代其區別對待二間公司之理由。

其目的係為避免認定振農公司參與之標案構成政府採購法第31條第2項第2款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」，蓋因王朝皇本身即為振農公司之實際負責人，更不可能跟自己借用名義投標。

惟原判決未交代振農公司本身有投標真意之理由，顯有判決理由不備之違法。

本件因出借名義或證件之振農公司，本身既無參與投標或競標之意思，上訴人負責人王朝源與董事王朝皇自無促使振農公司不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不符合。

㈣細繹上訴人負責人王朝源於檢察官訊問時之回答，顯係因無從拒絕所以只能同意。

衡諸一般人之社會經驗及經驗法則，實係迫於兄長王朝皇之意思，怎可能解讀成與兄長有「共識」？事實上，本件自始至終係由王朝皇一人決定，上訴人負責人王朝源從未與王朝皇有任何使廠商不為價格競爭或借用他人名義投標之犯意聯絡。

故原判決上開認定顯有認定事實違背經驗法則及論理法則之違背法令情事等語。

四、經查：㈠原判決針對以下三標案，認定上訴人在爭取得標之意圖下，有「與振農公司合意圍標」，同時「單純借用俊宗興公司名義投資」，藉以形成「多數廠商參與投標」外觀之「不正競標行為」（詳如下述），符合政府採購法第31條第2項第2款或第8款之事由，應沒入押標金。

且被上訴人作成沒入押標金處分之時點並未逾越5年請求權時效，而認原處分合法，駁回上訴人提起之撤銷訴訟，其認事用法均無違誤。

⒈針對五號船渠標案，係與振農公司共同圍標，同時借用俊宗興公司名義參與競標（但最後開標結果，上訴人未得標），構成政府採購法第31條第2項第2款所定之追繳押標金事由（但判決理由中特別指明，因為此部分違章事實已符合政府採購法第31條第2項第2款之要件，故是否也同時符合同條第8款之要件，即無審究必要，見原判決書第11頁所載）。

⒉針對後勁溪標案，係與振農公司共同圍標，同時借用俊宗興公司名義參與競標（最後開標結果，亦由上訴人得標），構成政府採購法第31條第2項第2款所定之追繳押標金事由（判決理由中同樣指明，此部分違章事實勿庸再審究政府採購法第31條第2項第8款之要件，同載於原判決書第11頁）。

⒊針對華榮路標案，係與振農公司共同圍標（但此次投標未借用俊宗興公司名義參與競標，最後開標結果，亦由上訴人得標），構成政府採購法第31條第2項第8款所定之追繳押標金事由。

㈡上訴人前開各項上訴理由，均已在原審中提出，並經原判決詳予論駁，爰說明如下：⒈針對被上訴人作成追繳系爭三採購案押標金處分，是否逾越5年時效期間限制之爭議。

原判決引用本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，認應以「可合理期待招標機關得為追繳」之時點作為5年請求權消滅時效之起算點。

因此要等到103年3月17日被上訴人接獲經高雄市政府函轉審計部公函所附之違法（約）廠商相關行政處罰調查表後，方確知上訴人違法情事，而可「合理期待被上訴人行使追繳押標金請求權」，而被上訴人於103年11月13日作成追繳押標金處分，並無逾越法定期間（見原判決書第16頁及第17頁所載），並詳細說明上訴人主張「以三家公司委託同一人領回押標金之時點，據為合理期待被上訴人行使追繳押標金請求權時點」不可採之理由（見原判決書第18頁所載），此等理由正隱含著「押標金發回屬事實行為，沒有透過會議來踐行」之常態經驗法則，洵屬有據。

事實上，數投標公司委請同一人領回押標金，極其量也只會形成懷疑，但行政機關豈能因懷疑之故，而作成涉及人民財產權之追繳處分，以此時點起算追繳押標金請求權之時效起點，實有違本院前開決議所揭示之規範意旨。

⒉原判決針對上訴人勾串振農公司或俊宗興公司所為之不正競標行為，在法律涵攝上予以分離處理，其理由已在判決書中詳為說明。

主要原因實在於：⑴俊宗興公司只有單純之「借牌」行為，其自身沒有介入聯合圍標行為，而與上訴人或振農公司間形成意思聯絡。

故上訴人之借牌行為，符合政府採購法第31條第2項第2款所指之「投標廠商另行『借用』他人名義或證件投標」，被上訴人得依此規定，針對「五號船渠標案」及「後勁溪標案」，合法作成追繳押標金之處分。

⑵而振農公司則因其負責人與上訴人之負責人為兄弟，針對聯合圍標行為，彼此間有意思聯絡及行為分擔（振農公司在競標過程中，其所書立投標金額高於上訴人之投標金額，乃是基於與上訴人間之勾結，希望上訴人能夠因此得標），無法符合政府採購法第31條第2項第2款之（單純）「借用」定義，因此被上訴人方在華榮路標案中之押標金追繳部分，改以同條項第8款之規定為其作成處分之規範基礎。

原判決對此法律涵攝之差異，已有詳細之說明，並無上訴意旨所稱之「理由不備」等情。

⒊至於原判決認定上訴人及振農公司負責人間有不正競標行為之意思聯絡，客觀可信。

上訴意旨對顯現在外之證述予以刻意曲解，而謂原判決認定事實違背經驗法則及論理法則云云，更屬無稽。

㈢是以上訴人前開上訴意旨，論之實質，無非是對原判決之認事用法為空泛之指摘，尚非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 文 舟
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
法官 帥 嘉 寶

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 葛 雅 慎