最高行政法院行政-TPAA,106,判,229,20170504,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第229號
上 訴 人 資億工程有限公司
代 表 人 楊葉統
訴訟代理人 林復宏 律師
林紹源 律師
被 上訴 人 高雄市政府水利局
代 表 人 蔡長展
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年11月22日高雄高等行政法院103年度訴字第537號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人於民國102年間承攬被上訴人辦理「莫拉克風災長期安置住宅杉林區月眉大愛園區污水處理廠（第二期）興建工程」採購案工程（下稱系爭工程），並簽訂系爭工程契約。

上訴人於102年7月22日開工，嗣於102年12月4日以102資材字第4號函提報趕工計畫書（含新增工項），預定至103年5月14日完工，並經被上訴人於102年12月9日以高市水污二字第10237848000號函核定在案。

惟系爭工程（含新增工項，下同）至102年12月29日落後預定進度已逾20%，經被上訴人於103年1月8日以高市水污二字第10330149500號函通知上訴人於103年1月15日前改善，然系爭工程至103年1月16日落後預定進度已逾33%（預定進度44.45%、實際進度10.926%）。

被上訴人爰於103年1月20日以高市水污二字第10330436000號函通知上訴人，系爭工程因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報（下稱原處分）。

上訴人不服，提出異議，復不服被上訴人未於收受異議之次日起15日內為適當之處理，提出申訴，被上訴人於上訴人提出申訴後之103年2月13日以高市水污二字第10330719600號函作成維持原決定之處理（下稱異議處理結果）。

上訴人之申訴，嗣經申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，經原判決駁回，上訴人不服，提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）系爭工程施工中有變更設計、新增工項，被上訴人應與上訴人辦理變更設計程序，及增加新增工項施作之工期；

惟變更設計後相關圖說遲未核定，致上訴人無圖施工，上訴人在未獲修正後之圖說下，僅得小幅度施工，然被上訴人以此稱上訴人出工數不足、工程進度嚴重落後等情，實不公允。

又上訴人在102年12月4日提出趕工計畫及修正之工程進度表，經被上訴人102年12月9日高市水污二字第1023784800號函核准同意，倘上訴人「顯無履約意圖」，上訴人實無須再提報趕工計畫及擬定新的工程進度，報請被上訴人核准後據以施工。

另雙方合意102年12月11日起採用新修正之工程進度表之進度，12月11日至12月28日僅17日，依工程慣例及常情，上訴人施工僅17日就逾越工程進度達20%，殊難成立；

更遑論至103年1月16日，上訴人之施工進度竟逾越達33%。

其中是否有上訴人已施作卻未列入已完成部分估驗計價，以及因非可歸責於上訴人或雙方而應給予展延工期或停工不計工期之事由，均未見被上訴人檢討，致被上訴人錯誤認定系爭工程遲延進度達33%以上，可見原處分顯有錯誤。

（二）依施工順序：挖導溝（約2週時間）、舊管移除（約2週時間）、做新箱涵（約2週）、移除舊管與新箱涵（兩處開挖深度不同，無法同時施作）等，上揭項目均非系爭工程項目，惟被上訴人均未將上揭工程項目之實際作業期間流程納入計算工程進度評估。

又本案原預算新臺幣（下同）2,977萬元（上訴人2,268萬元得標），但被上訴人嗣後另行招標文件顯示預算3,562萬元，增加至少585萬元；

併觀原標單內無箱涵，新標單內加入「單孔箱涵1.5M×1.5M」，可證箱涵非原工程範疇。

另因一、二期工程距離僅10米，原訂系爭工程採取明挖，露天開挖5.6米後僅餘4.4米，已無空間再開挖3米深新設排水箱涵，故被上訴人若未變更設計增加鋼板樁擋土二期，系爭工程及新設排水箱涵無法同時進行，但變更設計何時完成？被上訴人何時交付設計圖？被上訴人交付之數次設計圖，均無監造或被上訴人簽名，益證被上訴人未告知修正設計圖。

且被上訴人交付的各次圖面不一，加諸系爭工程落後太多（遭到箱涵耽誤，因為箱涵與系爭工程無法並進），被上訴人希望上訴人協助做一些系爭工程進度讓被上訴人可以向機關交代，上訴人顧及施工順利，只好在102年12月11日自行打下鋼板樁，讓二期可以開挖，可證上訴人有合乎契約之進度。

（三）102年11月中下旬被上訴人認為進度落後，希望上訴人幫忙提趕工計畫讓被上訴人對上面長官有所交代，上訴人依其要求提出趕工計畫書，於102年11月25日被上訴人的副總工程司召集臨時工程會在水利局辦公室開會，被上訴人承辦人當場表示可以在102年12月15日完成變更設計，故上訴人在趕工計畫書內設定了六大管控點（預定完成點）：⑴新設箱涵預定102年11月30日前完成；

⑵二期機房出土面預定102年12月29日前完成；

⑶二期機房完成面預定103年2月9日前完成；

⑷前處理單元完成面預定103年2月9日前完成；

⑸機械設備施作預定103年3月9日前完成；

⑹一、二期機房連結預定103年4月20日完成。

另趕工計畫書也提及，新設箱涵與二期廠房開挖，係以箱涵底部完成後始開挖；

原有1500mmRCP管排水功能，以截流溝、集水井、抽水泵取代（均非原契約範疇）。

然被上訴人直到102年12月9日才核定（執行日為102年12月11日），已逾第一個管控點（102年11月30日），造成上訴人無法在六個管控點執行趕工計畫，實不可歸責於上訴人。

（四）105年4月8日現場會勘時，鑑定人向兩造表示：依法院委託鑑定事項第4點，特別要求鑑定人莫涉入契約事項，所以鑑定人僅依現場現狀判斷工程問題，並會再度通知雙方前往公會釐清開挖過程及順序還原當時能否如上訴人所稱之進程施工。

孰料庭前竟接獲公會鑑定報告，且內容竟然直接涉及契約解釋，毫無現場工程判斷，完全背離鑑定本質等語，聲明求為判決：確認原處分及異議處理結果關於刊登政府採購公報部分為違法。

三、被上訴人則以：（一）依上訴人所提趕工計畫書之施工預定進度網狀圖（工期自270工作天增為297工作天，完工期限延至103年5月14日），可知被上訴人新增箱涵施工已增加工期27日曆天，除未見上訴人抗辯展延工期27日曆天不足外，參酌臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）委託臺灣省土木技師公會鑑定箱涵施工所需之合理期間為23.5至28.5天，展延27天已屬合理。

（二）上訴人於開工後於工地設置貨櫃屋、移除RCP管、施作箱涵及開挖主廠房，並於102年9月16日至9月25日設置施工圍籬255.5公尺，可見工地業已交由上訴人使用及施工，被上訴人並無遲延交付工地之情事。

又依契約第H章開工、暫停、工期展延及延誤規定，上訴人應於發生遲延事故7日內書面通知及30日提出全部書面細節說明情況、理由及預計受遲延天數，惟上訴人未依契約辦理，於訴訟期間始主張被上訴人未交付工地等語，顯與契約及事實不符。

另依上訴人提送被上訴人於102年9月18日核定之施工計畫書第13頁「工區圍籬及設施圖」，已將102年7月8日102資字第042號函、102年8月19日102資字第065號函所述於主廠房開挖位置之發現RCP管自圖中移除，顯示該RCP管於提送施工計畫書時，並未將之列為施工障礙，則RCP移除後再行討論有無施工義務，實有違契約第01500章第2.2.3⑴規定須依工程司指示辦理拆除或清除工地內障礙物的規定。

且上訴人進度落後情節重大，箱涵於102年9月30日開挖、主廠房於102年12月11日開挖450立方公尺土方，開挖日期距發文日期已近1個月，其間延宕施工責任非為被上訴人所致。

（三）被上訴人於102年10月1日會議要求立即施作排水箱涵，並交給上訴人經設計技師簽印之圖說，上訴人以「沒由技師簽名的圖面是不確定的」，當作無法施工的理由並不適當。

又上訴人於施工箱涵後，將已使用於箱涵施工之鋼筋、混凝土等材料，以契約單價計算後，記為已完成之實際進度，顯見上訴人對箱涵施作已合意納入履約範圍內，更證施工期間上訴人不存在箱涵無法施工或未提供圖說的事實。

（四）依據所陳88張圖說的施工範圍計算進度，可知上訴人之施工進度落後，與被上訴人重新發包新增之95張圖說無涉。

又原設計圖說及新設計圖說相差7張，主要為圖號L15-19（箱涵、A型人孔及石籠設計圖）計5張，圖號T04箱涵明挖及鋼軌樁擋土支撐斷面圖及新增之圖號C08，其中箱涵圖說內容與上訴人施工所依據圖說相同，僅為編號變更。

另鋼軌樁擋土支撐斷面圖，上訴人已施工，經現場清點得知，上訴人已打設共75支鋼軌樁，則上訴人以契約應施作的內容，質疑被上訴人日後重新發包工程與新承商間之契約內容，實有不當。

且新設計圖說（被上訴人重新發包工程）於溢流井及前處理設施增設數台抽水泵，以增加雨天時排放流入廠區雨水能力，此部分非上訴人契約範圍及進度落後原因以外的事實，故亦未納入進度範圍，此與上訴人進度落後抗辯無關。

（五）關於溢流井及前處理設施及主廠房等部分，上訴人均未施工。

又上訴人於施工計畫書、趕工計畫書均將契約圖說之前述兩部分納入施作範圍，則上訴人於計算實際進度時，另將開挖主廠房機械挖方數量乘以契約單價後之完成金額，換算為在契約總價中所占百分比作為已施工之實際進度，顯示上訴人對施工進度的記載及履約責任已全然了解。

且履約期間之歷次會議中，上訴人未提出何處圖說不正確、不正確的實質內容及契約內容何處無法施工，況上訴人施工日誌依契約第9條㈣之5規定施工日誌應送機關核備，上訴人亦未記載無法施工之障礙或因非可歸責因素造成停工之事實；

然於施工後，上訴人對施工事實無法明確描述，並一再表示圖說不正確，實非承攬人應有之義務。

（六）依契約內容，各工項單價為上訴人經投標程序與被上訴人訂定，契約採數量實作實算，以契約單價估驗，自不得任意變更工項單價。

履約期間上訴人從不爭議單價，卻於訴訟中主張「被上訴人以極低單價要求上訴人配合」一語，與契約第3條㈡之規定不符。

又系爭工程開工後，上訴人依契約第01301章施工管理及協調1.2.2⑴應於規定期限內提出施工計畫規定，並應確實執行，被上訴人於102年9月18日同意施工計畫，惟上訴人從未依施工計畫書之測量計畫提出測量紀錄，也未依計畫書之分項施工預定進度送審管制表於施工前30日提出分項施工計畫（同章2.1.7及3.2.2），顯見上訴人無履約意願及能力，進度落後情節重大可歸責於上訴人等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依系爭工程契約第9條施工管理第4項之規定，系爭工程預定施工順序及進度，係上訴人自行擬定施工順序及預定進度表等施工計畫，送請被上訴人核定，故依證人楊致堯（上訴人指派於102年8月至12月期間系爭工程之現場工程人員）之證詞，上揭施工順序及預定進度表，係以實際完成工作金額占契約總額之比例作為計算基礎，並非依工作天數計算其施工進度，則被上訴人依上訴人擬定並經核定之施工計畫書及趕工計畫書，作為系爭工程施工進度之管制依據，自屬有據。

又上訴人於102年8月16日開始進行系爭工程工區整地地上物移除試挖，於102年8月18日發現系爭工程2期廠房工區下方有1500mmRCP排水管貫穿基地，與系爭工程原設計圖說不符。

嗣於102年9月25日第10次工程進度及品質檢討會議，兩造就該RCP管移除處理應辦事項達成合意；

又於102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議，決議：「……7.替代1500mmRCP管之1.5M×1.5M箱涵本局同意先施工，請原告（即上訴人）立即施作，工期再予檢討。

……」，則上訴人因新增移除RCP管及箱涵工程之實際情況，於擬定系爭工程之趕工計畫時，為妥適之施工順序、工期計算方式為工程進度之規劃安排；

被上訴人依趕工計畫書所擬定之工程進度作為管制系爭工程施工進度之依據，洵無不合。

（二）依系爭工程契約第20條之規定，系爭工程契約之變更（含新增項目），係約定採簽訂書面之要式方式，惟兩造如未完成契約變更程序前，依系爭工程契約第20條第3項之約定，被上訴人請求上訴人先行施作或供應者，應由被上訴人負擔上訴人增加之必要費用及合理利潤。

又依系爭工程契約施工說明E變更、增減及修改之E.1契約變更、E.11契約變更之計價及民法第491條等規定，可知被上訴人對其指示上訴人施作之新增工項，縱尚未合意，惟該新增工項之報酬給付及其數額，既得依系爭工程契約第20條第3項而確定，業已保障上訴人得請求對待給付之權利，故被上訴人於兩造尚未完成契約變更程序前，為期契約工程或工作圓滿完成，得請求上訴人先行施作新增工項；

上訴人仍負有依被上訴人之請求指示而完成該新增工項工作之義務。

另參系爭工程契約施工說明書第02220章工地拆除，就工區內之原有建築物、構造物、基礎等影響施工而需拆除者，其1.2.1、4.1.1、4.2.1等規定，以及系爭工程契約施工說明書第02316章構造物開挖，其3.2.10、3.2.11、3.2.12等規定，足認系爭工程契約對於設計發包時不知而實際埋藏於地面層下既存設施之處理方法，已明定藉由現場會勘工地試挖方法確認，並請設計單位判定解決方法，及確定現有設施之處置方式以資因應。

則上訴人於102年7月22日開工，於同年8月工區探勘測量發現工區有1500mmRCP排水管穿越開挖區域，因處理該RCP管非屬系爭工程契約原承攬工作範圍，上訴人以102年8月19日102資字第65號函請被上訴人研商後通知如何處理。

兩造及設計監造單位中天工程顧問有限公司(下稱中天公司)乃於102年9月4日會勘討論，嗣於102年9月25日第10次工程進度及品質檢討會議，兩造就該RCP管移除處理應辦事項達成合意；

又於102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議，作成「……7.替代1500mmRCP管之1.5M×1.5M箱涵本局同意先施工，請原告（即上訴人）立即施作，工期再予檢討。

……」之決議，故上訴人於102年9月30日開始施作箱涵工程，並於102年12月4日移除該RCP管完畢，足認被上訴人於兩造尚未完成契約變更程序前，已請求指示上訴人先行施作，並獲上訴人同意，上訴人即有完成移除該RCP管及施作箱涵工程之義務。

（三）上訴人於102年7月22日開工後，交通部中央氣象局雖曾於102年8月20日20時30分發布潭美颱風海上陸上颱風警報，於同年月22日8時30分解除海上陸上颱風警報，惟依上訴人製作之102年9月30日施工日誌之記載，上訴人於當日已完成255.5公尺之圍籬施作，且設置大門1樘，並開始開挖箱涵工程，而其當日工程預定進度為12.896%，實際進度亦為12.896%，足認潭美颱風對於上訴人施作系爭工程並無影響。

（四）依上訴人製作之102年9月30日、同年10月1日施工日誌；

佐以被上訴人主張其於102年10月1日交付上訴人箱涵設計圖說、102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議會議紀錄、系爭工程施工位置圖說及箱涵設計圖說等，足認被上訴人業已於102年10月1日交付箱涵圖說予上訴人施作。

又依上訴人提交箱涵工程鋼筋材料規格進場檢驗查驗表及查驗照片，檢查日期為102年11月29日，有關工程項目明載為「箱涵工程鋼筋」，而依其檢查項目（鋼筋規格）、檢查標準（12.7mm、15.9mm、CNS560A2006）、檢查結果（合格）。

且觀上訴人製作之趕工計畫預定進度表網圖，亦記載箱涵系統工項金額為529,177元，其所占權重比為2.28%，倘被上訴人未交付箱涵設計圖說予上訴人，上訴人如何計算得出箱涵系統工項金額，並於102年11月29日將進場之箱涵鋼筋規格材料報請被上訴人查驗合格？可認被上訴人主張其已交付箱涵設計圖說予上訴人據以施工，堪信屬實。

另稽之證人林尚德（設計監造單位中天公司指派之系爭工程現場監造工程師）、廖哲毅（於102年4月1日至104年7月31日任職上訴人品管工程師）之證詞，佐以上訴人提出設計監造單位中天公司繪製之數份箱涵設計圖說，足認有關箱涵本體工程部分並無不同，其與2期廠房工區間為增加工程進度而改以鋼軌樁支撐，縱有所變更，亦不影響上訴人得按圖施作箱涵本體工程。

況依證人廖正峯（上訴人指派系爭工程之專案經理）、廖哲毅之證詞，亦可認上訴人提出之箱涵工程設計圖說，縱其假設工程支撐方法或其細節有所變更，然上訴人依被上訴人及設計監造單位中天公司之指示，根據設計監造單位中天公司繪製之箱涵設計圖說，並無不能施作箱涵本體工程之情形。

（五）依系爭工程契約施工說明E變更、增減及修改之E.1契約變更規定、E.8契約工期及費用之調整規定，以及102年9月12日第8次、102年9月25日第10次、102年10月1日第11次等工程進度及品質檢討會議討論內容及議決事項，可知系爭工程契約圖說A42人孔頂高程原記載為EL112.70M，但因上訴人施作測量A42人孔頂高程結果為EL134.90M，顯有疑義，嗣經被上訴人複核A42人孔頂高程實應為EL112.76M。

又A42人孔頂高程原設計圖說EL112.70M與正確高程EL112.76M差異不大，且經被上訴人於102年9月間給予正確高程，顯見上訴人按圖施作系爭工程，亦無工程上之障礙。

故系爭工程雖有新增工項，然因上訴人有測量錯誤及延宕提交施工前階段相關文件送審等情形，可徵被上訴人對新增箱涵工程及自102年7月22日（開工日）至102年9月30日期間之不可歸責於上訴人原因無法施工，展延工期27日曆天，應認已對系爭工程（含新增工項）之工期作適當合理之調整。

又依高雄地院囑託臺灣省土木技師公會之鑑定結果，亦認被上訴人對系爭工程之新增工項展延工期27日曆天，應屬合理。

另依系爭工程契約施工說明書第01310章施工管理及協調之1.2.2施工計畫審核及施工方法之同意規定、1.2.3時程與進度規定、1.2.9施工會議規定、2.1.2開工前置作業規定、2.1.4進度管理（第四章）等規定，上訴人就系爭工程於102年12月4日移除RCP管之狀況下，依上訴人於102年12月4日以102資材字第4號函提送系爭工程趕工計畫書內容可知，其工作期限原為270工作天，變更後工期為297工作天（預定至103年5月14日完工），足見展延工期27日曆天應屬妥適。

且上訴人提出該趕工計畫書，經被上訴人核定在案，上訴人自負有依約履行系爭工程契約並完成承攬工作之義務，尚不得於事後再以系爭工程新增移除RCP管及箱涵工程等工項或可預見之履約風險（如無法提供充足之人力趕工致延誤工期），藉詞爭執系爭工程有不可歸責於承攬人之事由，始致延誤履約期限而諉卸其責。

（六）依上訴人102年12月11日製作之施工日誌、103年1月10日系爭工程施工現場照片、高雄地院囑託臺灣省土木技師公會之鑑定結果等，可證箱涵工程與系爭工程2期廠房確無不能同時施作之情形。

又稽之證人楊致堯、證人林尚德之證詞、上訴人102年12月10日至102年12月31日製作之施工日誌等，上訴人於102年12月10日原應施作箱涵前端綁筋、箱涵前端底板封模，惟當日完全無工程進度，又於102年12月11日開始進行二期廠房基地開挖工項，惟其初期使用挖土機1台，1日開挖完成數量約有450-520立方公尺，然其後不僅施工斷斷續續，且其使用挖土機2台，1日開挖數量卻僅共計為350-435立方公尺，足認箱涵工程與系爭工程2期機房已可同時施作之情況下，主要係因可歸責於上訴人出工狀況及效率不佳之事由，而導致系爭工程延誤履約期限之結果。

另系爭工程契約工期原為270日，契約總價為22,680,000元，若依證人楊致堯所述計算系爭箱涵工程金額應為2,268,000元（22680000×27÷270＝2268000），核與其趕工計畫書所載箱涵系統工程金額為529,177元不符。

且上訴人於103年1月7日、103年1月8日，分別提送接地棒及接地導線材料、隔膜式定量泵材料、魯式鼓風機材料、避雷針及接地分項計畫書、安全觀測系統工程分項計畫書、單螺旋推進腔泵材料、機械設備分項計畫書送審，然因不符合規定，經設計監造單位中天公司分別函請其重新補正。

況被上訴人於103年1月10日以高市水污二字第10330229600號函請上訴人就系爭箱涵分段連接處未設置止水帶及防止漏水措施於文到3日內提出改善方式等情，僅係設計監造單位或定作人基於職責，要求承攬系爭工程之上訴人履行其契約義務或補正其工作瑕疵，亦難採認上訴人延誤履約期限，係因不可歸責於自己之事由所致乙節為真實。

再者，依設計監造單位中天公司於103年1月16日以（103）中天字第1010號函之內容，輔以上訴人製作之102年12月11日至103年1月21日施工日誌所載之施工情形、兩造與設計監造單位中天公司於103年2月12日辦理終止契約後清點結算事宜，顯示上訴人於系爭工程履約期間，其僅完成新設箱涵底板（厚度29cm、寬202cm、長37.2cm）、箱涵區位之機械挖方共703.49立方公尺、鋼軌樁共75支及擋土支撐背板長度44.76m、場區機械挖方共5213.64立方公尺、施工圍籬大門2樘、施工圍籬長度259.9m，足認上訴人出工人數不足且未盡工地管理責任，且箱涵工程業已於102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議決議同意先行施作，其餘項目（前處理設備、泵浦、發電機等）均非工程要徑作業，故非為進度落後20%之主因。

（七）至於被上訴人終止系爭工程契約後，雖將系爭工程（含新增箱涵工程）及其他工項重新發包，惟此與上訴人依系爭工程契約第20條等規定，負有依被上訴人之指示完成移除該RCP管及施作箱涵工程之義務，係屬不同之契約關係，上訴人以被上訴人重新發包之契約關係作為爭執系爭工程契約關係之依據，並非可採等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略謂：（一）上訴人進度實未落後，造成本案進度落後之情事，主係：因被上訴人事後增加移除RPC管、施作箱涵，兩者皆非系爭契約項目，屬不可歸責於上訴人之事由，被上訴人要求上訴人施作，卻不變更契約上訴人計價，相關期間被上訴人更未計算；

上訴人數次函請被上訴人告知如何處理RPC管，被上訴人遲未確定以何種工法施工，且歷次交付之圖面不同，上訴人實無所適從，始有所謂進度落後；

上訴人就兩造往來函文有關移除RPC管、施作箱涵，影響工程進度者，已詳細說明，原判決卻均未予審酌，顯有不備理由之違法。

（二）上訴人於原審程序中主張，上訴人為讓被上訴人對上面長官有所交代，配合於102年11月25日臨時工程會議後，提出趕工計畫書，惟被上訴人並未依約於102年12月15日完成變更設計，且於上訴人所提趕工計畫書之第一個管控點（102年11月30日）後多日（102年12月9日）始核定趕工計畫書，致使上訴人無法依六個管控點執行趕工計畫，然原審均未予斟酌；

又二期基地開挖屬於系爭契約項目，然箱涵工程係被上訴人事後增加之項目，兩者實無法並進；

又民事訴訟鑑定報告自行解釋契約條款逕行判斷，完全背離鑑定本質，且倉促草率、未釐清真相反模糊焦點、未依工程專業法則顯然偏頗等情，業經上訴人於原審程序中提出充分理由說明，惟相關說明均未經原判決審酌，顯有不備理由之違法。

六、本院按：（一）「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」

政府採購法第101條第1項第10款定有明文。

「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。

其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；

於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。

（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；

屆期未改善者，依逾期日數計算之。

二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」

政府採購法施行細則第111條亦有明文規定。

又按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。

而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。」

本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議足資參照。

（二）關於上訴人主張造成本案進度落後之主因係被上訴人事後增加移除RPC管、施作箱涵，兩者皆非系爭契約項目，屬不可歸責於上訴人之事由，被上訴人要求上訴人施作，卻不變更契約上訴人計價，相關期間被上訴人更未計算；

上訴人數次函請被上訴人告知如何處理RPC管，被上訴人遲未確定以何種工法施工，且歷次交付之圖面不同，上訴人實無所適從，始有所謂進度落後乙節，原判決已敘明：依系爭工程契約第20條第3項之約定，被上訴人對其指示上訴人施作之新增工項，縱尚未與上訴人完成議價程序而達成承攬報酬之合意，惟該新增工項之報酬給付及其數額，既得依系爭工程契約施工說明E.1、E.11之規定而確定之，業已保障上訴人依被上訴人指示施作完成新增工項，得請求對待給付之權利，是相對而言，被上訴人於兩造尚未完成契約變更程序前，為期契約工程圓滿完成，亦得依系爭工程契約第20條等約定，請求上訴人先行施作新增工項，從而上訴人遇此特殊情形，仍負有依被上訴人之請求指示而完成該新增工項工作之義務；

依證人林尚德、廖哲毅在原審之證詞，有關箱涵本體工程部分，其與2期廠房工區間為增加工程進度而改以鋼軌樁支撐，縱有所變更，亦不影響上訴人得按圖施作箱涵本體工程，復依證人廖正峯、廖哲毅在原審之證述，可證上訴人提出之箱涵工程設計圖說，縱其假設工程支撐方法或其細節有所變更，然上訴人依照被上訴人及設計監造單位中天公司之指示，並無不能施作箱涵本體工程之情形，而中天公司雖交付多份箱涵工程設計圖說，惟該箱涵本體工程並無變動；

依系爭工程102年9月12日第8次工程進度及品質檢討會議、102年9月25日第10次工程進度及品質檢討會議、102年10月1日第11次工程進度及品質檢討會議等會議討論內容及議決事項，顯見上訴人按圖施作系爭工程，並無工程上之障礙，然因上訴人有測量錯誤及延宕提交施工前階段相關文件送審等情形，可徵被上訴人對上訴人所為工期扣抵事宜之申請，表示同意依契約規定，對新增箱涵工程及自102年7月22日（開工日）至102年9月30日期間之不可歸責於上訴人原因無法施工，展延工期27日曆天，應認已對系爭工程（含新增工項）之工期作適當合理之調整，此亦經臺灣省土木技師公會之鑑定結果，認被上訴人對系爭工程之新增工項展延工期27日曆天，應屬合理等語，業詳予說明上訴人之主張何以不足採之理由，並無上訴意旨所指判決不備理由之違法。

（三）關於上訴人主張二期基地開挖屬於系爭契約項目，然箱涵工程係被上訴人事後增加之項目，兩者實無法同時進行；

上訴人為讓被上訴人對上面長官有所交代，配合於102年11月25日臨時工程會議後，提出趕工計畫書，惟被上訴人並未依約於102年12月15日完成變更設計，且於上訴人所提趕工計畫書之第一個管控點後多日始核定趕工計畫書，致使上訴人無法依六個管控點執行趕工計畫；

又民事訴訟鑑定報告自行解釋契約條款逕行判斷，完全背離鑑定本質，且倉促草率、未釐清真相反模糊焦點、未依工程專業法則顯然偏頗乙節，原判決已敘明：依上訴人102年12月11日製作之施工日誌、103年1月10日系爭工程施工現場照片，箱涵工程與系爭工程2期機房施工現場確實已同時施作，次依臺灣省土木技師公會鑑定補充說明及上訴人之趕工計畫書，同認箱涵工程與系爭工程2期廠房確無不能同時施作之情形，再依上訴人102年12月10日至12月31日製作之施工日誌，足認箱涵工程與系爭工程2期機房已可同時施作之情況下，主要係因可歸責於上訴人出工狀況及效率不佳之事由，而導致系爭工程延誤履約期限之結果等語，業已說明箱涵工程與系爭工程2期廠房確無不能同時施作之理由；

次查上訴人並未提出任何證據，空言主張兩造約定於102年12月15日完成變更設計，自無足採；

又上訴人於102年12月4日始提出趕工計畫書，被上訴人於同年12月9日予以核定，尚難認被上訴人有故意拖延或可歸責之情事，自與上訴人無法依六個管控點執行趕工計畫無涉；

又本件臺灣省土木技師公會鑑定報告書，係高雄地院因受理104年度建字第110號損害賠償事件而委託該公會鑑定所作成之鑑定報告，並無任何證據顯示該鑑定報告有顯然偏頗、背離鑑定本質或未依工程專業法則之情事，上訴意旨空言指摘該鑑定報告偏頗不足採，自屬無據。

（四）綜上所述，原判決業已說明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 楊 得 君
法官 林 樹 埔

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 劉 柏 君