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最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第233號
上 訴 人 國立臺灣大學
代 表 人 楊泮池
訴訟代理人 丁昱仁 律師
被 上訴 人 臺北市勞動檢查處
代 表 人 江明志
上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國105年7月21日臺北高等行政法院104年度訴字第1963號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
原處分、訴願決定關於原處分部分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為鄒子廉，迭於民國105年10月31日變更為江明志，據該代表人聲明承受訴訟，爰准許之。
二、被上訴人於104年6月4日派員至上訴人處所實施勞動檢查，認上訴人終止與訴外人鄭及昉之勞雇關係，卻未給付資遣費，違反勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定，乃以104年6月10日北市勞檢條字第10430966702號函（下稱原處分）檢附勞動檢查結果通知書予上訴人，請其在指定期限內改善，並於違規場所顯明易見處公告7日以上。
上訴人不服，於104年6月22日向被上訴人提出異議，經被上訴人以104年6月30日北市勞檢條字第10434136100號函（下稱104年6月30日函）復並無違誤等語。
上訴人對原處分及被上訴人104年6月30日函均不服，提起訴願，關於原處分部分訴願決定駁回，至於104年6月30日函部分則決定不受理。
上訴人對訴願決定駁回部分仍不服，提起行政訴訟，經原判決駁回，復提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：上訴人與訴外人鄭及昉間簽訂之「國立臺灣大學建教合作委任研究人員契約書」（下稱系爭契約），聘任鄭及昉為博士後研究人員，執行山櫻花物候及氣候變遷適應性之研究Ⅱ（下稱系爭研究計畫），上訴人僅指示概括性之工作內涵，並無具體命令、要求詳細執行方式、訂立工作規則、接受監督考核及懲處等情，足認鄭及昉事實上對系爭研究計畫之執行、規劃及管理，均有權力為一切必要行為，而具處理研究計畫事務之專業性及獨立自主性，誠與僱傭契約中受僱人須完全依賴僱用人指示，本身無獨立性可言迥異。
系爭契約乃屬委任關係無疑，無勞動基準法（下稱勞基法）之適用，終止契約即無庸依勞工退休金條例規定給付資遣費等語。
為此聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定關於原處分部分。
四、被上訴人則以：上訴人聘任鄭及昉擔任博士後研究員，觀雙方之實質關係，鄭及昉不論在人格上、經濟上或組織上均從屬於上訴人；
復依上訴人提呈之人才進用申請書及系爭研究計畫申請書所載，鄭及昉每週需全職投入研究工作，且不得兼任他職，上訴人於計畫申請階段即訂立鄭及昉應完成之工作項目；
另系爭契約第14條所載，鄭及昉如有違規情事，上訴人得依勞基法第12條第1項第1款終止契約。
凡此在在證明鄭及昉係受僱於上訴人，並由系爭研究計畫主持人代上訴人行使雇主之指揮、監督及管理責任；
是系爭研究計畫主持人以鄭及昉無法勝認工作為由通知解聘，依勞基法第11條第1項第5款規定，上訴人自應給付資遣費，惟其迄今仍未發給，顯有違勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定。
被上訴人依勞動檢查法第25條規定，命上訴人定期改善並將檢查結果公告7日，自無違誤云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人之行業別為大專院校，除特定工作者外，自97年1月1日起已有勞基法之適用，合先敘明。
㈡就系爭契約形式內容而言，其名稱雖有「委任」字樣，惟第14條約定鄭及昉如有違規情事，上訴人得終止勞動契約，已難謂雙方間非屬僱傭關係。
另就系爭契約第4條可知，鄭及昉每週需全職投入該計畫之研究工作，且非經上訴人同意，不得兼任其他職務，可見係在從屬於上訴人之情況下提供專屬性勞務，不得委由他人代行，具勞動契約之特徵；
又參酌系爭契約第6條、第7條關於職務變動及休假、請假及出差等事項之規定，足見上訴人對鄭及昉具有相當程度之管理，監督考核及懲處權。
再就上訴人向科技部所提出之人才進用申請書暨系爭研究計畫申請書所載具體工作內容及工時比例以觀，上訴人於計畫申請階段即訂立鄭及昉應完成之工作項目及投入100%工時，難謂鄭及昉對於系爭研究計畫執行享有自主決定權，實與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。
復觀鄭及昉實際工作情形，系爭研究計畫主持人雖未要求於固定時間出勤，然每兩週會透過電子郵件或開會等方式，討論計畫執行進度、蒐集資料情形，並要求鄭及昉提報每次出差時間及地點，以定期追蹤其工作進度並管理工作情形。
再者，鄭及昉係固定按月領取酬金，所領之工作酬金顯然與其提供勞務有對價關係，亦符合勞基法所稱經常性給與之定義。
另鄭及昉需與其他3名碩士生共同參與系爭研究計畫，碩士生會配合鄭及昉蒐集研究數據、執行調查，即明其之工作需要透過其他人之分工，始能完成。
是上訴人與鄭及昉間所簽系爭契約，具有組織上之從屬性，應屬僱傭關係，堪予認定。
上訴人因鄭及昉執行系爭研究計畫未達預期要求，於104年3月23日口頭終止雙方關係，屬依勞基法第11條第1項第5款規定終止勞動契約，依勞工退休金條例第12條第1項及第2項規定，應依法於終止契約後30日內給付資遣費，上訴人竟未給付，其違規事實，亦堪認定。
㈢至本件訴外人鄭及昉每月所獲酬金，是否由上訴人校務基金給付，核與契約定性之判斷無涉，則併敘明。
因將原處分及訴願決定關於原處分部分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略謂：㈠原判決割裂解釋系爭契約第14條前段與其下2款文字，亦未查其前段文字僅係誤載且與勞基法第12條第1項第1款規定無涉等情；
復誤將一般民事勞務之債具備之特徵或性質誤認為僱傭關係所專有，未查系爭契約第4條之報告義務、繳交成果義務或專職義務亦非不合於委任契約中受任人所應負義務，率認雙方契約為僱傭關係，有違論理法則。
㈡原判決無視於系爭契約第7條「乙方於委任期間內，工作時間得依計畫執行需要自行調配」之約定，且未綜合上訴人與訴外人鄭及昉間諸多電子郵件往來情形，單憑推論逕認上訴人對鄭及昉具相當程度之管理、監督考核及懲處權，自有不適用證據法則及理由不備、理由矛盾之違法。
七、本院查：㈠憲法第153條規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。」
立法者乃依此制定勞基法，規範勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展（勞基法第1條參照）。
然勞基法並非在使一切勞務供需關係，均納入其適用範圍，如勞務提供者係受勞務需求者之高度支配，且前者對後者具有較高之從屬性，則勞務提供者在工作上與經濟上顯然居於弱勢之地位，而需受特別之保護時，始有勞基法之適用。
倘勞務提供者對於選擇其與勞務需求者間所建立法律關係之類型有完全之自主決定權，而於其所自由選擇之法律關係，勞務需求者又不具有高度支配之權力，或勞務提供者不具有高度之從屬性，此種情形，即非勞基法所保障之對象，自應基於契約自由原則，使當事人間自由決定其契約內容，不受勞基法之規範。
㈡勞基法對於所欲提供保護之契約類型，亦即勞務提供者在工作上與經濟上居於弱勢之契約類型，乃為第2條第6款所謂之勞動契約，其定義雖僅略謂：「約定勞雇關係之契約」而未就類型特徵直接加以界定，但尚非不得就勞基法關於勞動契約之主要給付義務之規定，歸納得知其特徵。
勞基法關於勞動契約之主要給付義務表現於第3章有關工資及第4章有關工時、休息、休假之強制規定，為勞基法所定之最低標準之勞動條件，不容勞務債權人或勞務債務人任意以契約自由之名規避之。
依上開規定，關於勞務給付方式，勞務債務人受有工作時間、休息、休假之限制，須依勞務債權人所定為之，而不能自由支配工作時間、時段（此即人格之從屬）﹔而關於報酬給付，當勞務債務人於約定之工作時間、時段給付勞務，勞務債權人即必須按約定單位工作時間之工資，依勞務債務人工作時間之長度及時段，計算並給付報酬；
勞務債務人報酬之有無繫諸於勞務債權人經營之成敗而非勞務債務人提供勞度之成果，勞務債務人係按其工作時間（含長度與時段）而受報酬（此即經濟之從屬)，始足歸類於勞動契約。
此與民法上委任、承攬或居間契約之勞務債務人對於工作時間、時段、地點等勞務給付方式有支配之自由，但卻須自行負擔各該事物之處理及工作完成所涉及之企業風險不同。
據此，可知勞基法主要乃透過勞務提供者有無能力自行承擔工作完成所涉及之風險，以定位其是否屬於工作及經濟上之弱勢，以判斷應否受勞基法最低限度之強制規定保護。
㈢從而，當一勞務契約具備前述勞基法所規定主給付義務之特徵時，方屬於勞基法所稱之勞動契約。
至於勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，則非判斷勞動契約與否之指標。
蓋不論何種類型勞務之債，勞務債務人所提供之勞務均需按勞務債權人之指示盡一定之注意程度，始符合債務之本旨。
因此，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，並不足以作為勞動契約之類型特徵。
此徵諸司法院釋字第740號解釋，就保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否屬於勞動契約之判準，揭示應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷即明。
亦即，是否為勞動契約之判斷，於人格從屬性上，著重於自由決定工作時間在人格自由發展上之意義，於經濟從屬性上，則以企業風險負擔為論據，而不應片面置重於勞務之指揮監督。
㈣本件上訴人終止系爭契約，是否應依勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定，給付資遣費，首應辨明者在於系爭契約是否屬於勞基法第2條第6款之勞動契約。
徵諸原判決引為事實基礎之系爭契約內容以觀，上訴人聘任鄭及昉為博士後研究人員，執行系爭研究計畫，酬勞每月新臺幣56,650元（系爭契約第2條），鄭及昉有為此研究之執行、規劃及管理，有為一切必要行為之權（系爭契約第3條），除工作時間得依計畫執行需要自行調配外，就休假、請假及出差等事項，準用上訴人建教合作計畫約聘雇人員服務要點中之一般規定（系爭契約第7條前段），而契約期間內，有關資遣、退休及其他勞動條件之權利義務，不適用勞基法等相關規定（系爭契約第8條）等節至為明確。
是則，系爭研究計畫雖另有計畫主持人，但鄭及昉為博士後研究，就其專業已有獨當一面之研究能力，上訴人聘任鄭及昉，自係借重其特定領域之專才，為系爭研究計畫為獨立思考及操作，此種思考及操作可謂不擇時地持續進行，不可能限時限量，因此事務本質，工作時間當然必須因計畫執行自行調配，並由鄭及昉自行承擔該計畫之研究是否如期完成並取得有效成果之風險，是以酬勞雖然按月固定給與，但與其工作長度與時段完全無涉。
凡此均足見，鄭及昉就系爭契約而言，所受上訴人支配者極少，人格上、經濟上從屬於上訴人之成份極低，難認系爭契約為勞動契約。
㈤原判決雖亦循勞務債務人與勞務債權人間，於人格、經濟及組織上從屬性之有無，而為系爭契約是否為勞動契約之判斷。
然則，原判決先則否認以「文字」定性契約內涵，然又引系爭契約第14條述及勞基法之文字，而指系爭契約為勞動契約，論理矛盾﹔又援引鄭及昉非經上訴人同意，不得兼任其他職務之約定（第4條第3款），而認鄭及昉係從屬於上訴人之情況下提供「專屬性勞務」，不得委由他人代行，具勞動契約之特徵乙節，關於勞動契約特徵之論述，顯乏所據﹔至於原判決以系爭契約第7條關於休假、請假及出差等規定，認上訴人對訴外人鄭及昉有相當程度之管理、監督、考核及懲處權；
再就上訴人向科技部提出系爭研究計畫案申請時，指定應完成之工作項目以及限定每週平均投入工作時數比率為100%，系爭研究計畫主持人除定期追蹤鄭及昉工作進度外，並分配任務，再由鄭及昉交代任務予助理等情事，而指鄭及昉對計畫執行無自主決定權，並受相當監督，因此鄭及昉與上訴人間具有組織上之從屬性，乃認定系爭契約為勞動契約等節，核此推導模式，則顯然落入本判決前所指明將勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，作為判斷勞動契約與否指標之缺失，與司法院釋字第740號解釋所揭示之要旨相違，難以贊同。
上訴意旨就此為指摘，為有理由。
㈥再者，原判決即使認定系爭契約為勞動契約，也未必即遽可推認上訴人終止契約，應依勞工退休金條例第12條第1項、第2項計算並給付資遣費，仍應辨明上訴人「口頭」終止之契約之原因究為勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，或同法第12條第1項第4款「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者﹔」。
如屬後者，依勞基法第18條第1款，上訴人亦無給付資遣費之義務。
就此，未見原處分查明事實並敘明理由，即認上訴人係依勞基法第11條第5款為由終止契約，是認未給付鄭及昉資遣費，有違勞工退休金條例第12條第1項、第2項，已有缺失，訴願決定未查，亦有未合，而原審在卷內無資料可參之情況下，遽為原處分相同之認定，乃有未依職權調查證據，以及未依證據認定事實之違背法令。
㈦綜上，原判決將系爭契約定性為勞動契約，據此肯認原處分以勞動檢查法第25條規定為依據，而為上訴人未給付資遣費予訴外人鄭及昉，即屬違反勞工退休金條例第12條第1項、第2項，應限期改善並公告勞動檢查結果通知書7日以上之認定，乃有前揭判決違背法令事由。
上訴雖未必持此論旨，惟依行政訴訟法第251條第2項規定，本院於調查前揭違法事項時，原不受上訴理由之拘束。
原判決既有違法，違法情事復足以影響本判決結果，上訴求予廢棄，即有理由；
並由本院基於原審所確定系爭契約存在之事實，涵攝並適用法律，認定系爭契約非屬勞動契約，自為裁判，以原處分、訴願決定關於原處分部分有如前述違法情事，均應予以撤銷，爰判決如主文所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 楊 得 君
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 吳 玫 瑩
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