最高行政法院行政-TPAA,106,判,235,20170510,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第235號
上 訴 人 張宇嫻
訴訟代理人 潘銘祥 律師
被 上訴 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 林洲民

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國105年6月2日臺
北高等行政法院103年度訴字第1231號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、緣被上訴人查得上訴人未經申請許可，於所有臺北市○○區○○○路0段00號3樓之8（下稱系爭建物）旁，擅自以金屬等材質，增建1層高約3公尺，面積約24.5平方公尺之構造物（下稱系爭違建），經被上訴人審認系爭違建違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，乃以民國103年3月14日北巿都建字第10360206900號函（下稱原處分）通知上訴人系爭違建應予拆除。
上訴人不服，循序提請行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人向亞青建設股份有限公司（下稱亞青公司）購買系爭建物時，亞青公司表示系爭建物旁之露臺屬特定使用部分，上訴人乃一併購買該部分之使用權，並依臺北市違章建築處理規則第17條規定，於露台搭建合於規定之頂遮。
又該部分為直上方無任何頂遮物之平臺，符合建築技術規則建築設計施工編第1條第20款「直上方無任何頂遮物之平臺為露臺」之定義，經上訴人向亞青公司及繪製系爭建物建築圖之李浩原建築師事務所查證，渠等均表示該處為露臺無誤，且臺北市政府建築管理工程處之建築檔案圖亦載明該處為露臺，被上訴人稱上訴人於露臺設置之構造物不符臺北市違章建築處理規則第17條規定云云，應依法舉證之，且被上訴人已自認系爭違建所在處為露臺，亦自承建築法規對天井並無定義性規定，足見被上訴人認定系爭違建所在處為天井，並無法規依據。
是系爭違建所在處確為露臺。
（二）系爭違建所在處，早已依改制前臺北市政府工務局93年9月16日北市工建字第09353756100號函（下稱93年9月16日函）修改為露臺，並由建築師申請竣工圖修正，被上訴人提出之竣工照片旁所書「天井」2字，與事實不符。
又臺北市違章建築處理規則第5條及第17條規定係在違建所在處為「露臺」之情形下方可適用，被上訴人既認定系爭違建所在處為天井，當無上開規則之適用，故被上訴人據臺北市違章建築處理規則第17條認定上訴人違反建築法第25條，而依同法第86條規定所為之原處分，自屬違法。
縱認被上訴人就系爭違建所在處享判斷餘地，然其判斷係基於不正確之事實，即屬違法。
（三）系爭建物所在大樓之3樓至屋頂圓弧形造型，其中3樓至12樓每樓層均有8個開孔，以3樓為例，每個開孔寬0.53公尺、高2.6公尺，故其開孔總面積為11.024平方公尺（0.53×2.6×8＝11.024），該圓弧形造型面積為28.18平方公尺，是3樓圓弧形造型透空率超過面積1/3（11.024÷28.18＝39.11%），並因3樓至12樓圓弧形造型均相同，且屋頂透空率更大，是系爭建物所在大樓之3樓至屋頂圓弧形造型透空率超過總面積1/3，依建築技術規則建築設計施工編第1章第1條第10款「屋頂突出物」規定，為造型，不得當作一般外牆等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）依臺北市違章建築處理規則第4、5條規定可知，84年1月1日以後產生之違建係新違建，除符合同規則第6條至第22條規定者外，應查報拆除。
系爭違建坐落上訴人所有系爭建物旁，而系爭建物所在之該棟建築物領有95使字第0043號使用執照，經被上訴人調閱查報照片，確為新施作不透明金屬鐵皮，是系爭違建屬84年1月1日以後之新違建。
（二）系爭建物所在之該棟建築物，領有被上訴人核發之88年7月15日88建字第275號建造執照，89年8月19日第1次變更設計及起造人、92年11月10日第2次變更設計及起造人，並於95年2月9日取得95使字第0043號使用執照。
依建造執照及第1次變更設計圖說，系爭建物與23號3樓間位置，原為居室空間（臥房及客餐廳）及陽台與雨遮等構造物，第2次變更設計設置圓弧形外牆圍塑（即系爭違建所在處），形成挑高空間，俗稱天井，並將挑高空間以外部分標示為露台。
是經比對使用執照竣工圖參層平面圖，並未標示系爭違建所在位置為露台，該使用執照竣工照片則已標示該位置為天井，且該位置並無任何頂版結構，僅四周有壁體，是系爭違建係於天井上加蓋鐵皮棚架而成，原處分認定違建位置位於天井，並無違誤，上訴人稱該處為露臺，非屬天井云云，並不可採。
縱認該位置為露台，依臺北市違章建築處理規則第17條規定，設置於建築物露臺之無壁體透明棚架，其高度在3公尺以下者，始拍照列管，上訴人設置金屬鐵皮，亦不符上開規定。
（三）改制前臺北市政府工務局93年9月16日函係依該函說明二之規定，於88建字第275號建造執照核准後，就依當時之建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點（下稱抽查作業要點）規定抽查結果不符者，依程序由設計建築師向該局辦理報備修正。
至於修改工圖係設計建築師依建築法第39條規定，不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置，向被上訴人辦理修改竣工圖說後報驗，取得使用執照。
上訴人稱係取得使用執照後，因圖說或使用執照卷內資料誤繕（3樓「露臺」）再向該局提出修正，與事實不符。
（四）建築技術規則建築設計施工編已明文定義外牆、分間牆、承重牆及帷幕牆，而本件依前揭使用執照記載，該圓形構造體係設置於該建物地上3樓至12樓，其構造體雖有開口（無設置窗戶），仍屬於上開規則所稱外牆之一種，係屬「牆體」之構造物，上訴人稱該圓弧形構造物係屬造型，非屬牆體云云，並不可採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人所有系爭建物所在之該棟建築物，領有被上訴人核發之88建字第275號建造執照、95使字第0043號使用執照之建築物，而系爭違建係搭建在系爭建物旁，以金屬等材質增建之1層高約3公尺，面積約24.5平方公尺構造物，且上訴人對於建造系爭違建並未經主管建築機關審查許可發給執照亦不爭執，是被上訴人核認系爭違建屬84年1月1日以後建造之新違建，即非無據。
（二）經原審法院調取前揭建造執照與使用執照案卷可知，系爭建物所在該棟建築物，於21號3樓之8（即系爭建物）與23號3樓間之位置，經92年11月10日辦理第2次變更設計後，設置1圓弧形外牆圍塑，該圓弧外牆自3樓起至建築物頂樓止，圍塑成一無頂蓋之中空空間，系爭違建即係在該中空空間之3樓底板上方，高約3公尺處加蓋金屬頂蓋，形成1封閉式供上訴人獨立使用之構造物。
且依該建築物參層、肆層竣工平面圖所示，前者在圓弧形外牆圍塑之空間範圍內（即系爭違建所在位置）係以虛線表示，於圓弧形外牆圍塑之前述空間以外部分，始標示為露台；
後者在圓弧形外牆圍塑之空間範圍內係以實線表示，於圓弧形外牆圍塑之前述空間以外部分則無任何標示。
審酌前揭竣工平面圖以虛線表示者（3樓），代表有底板但上方挑空，以實線表示者（4樓）係指全部挑空，無底板亦無頂板，通常建築物完工向被上訴人申領使用執照時，對於天井部分，被上訴人核定的圖說是以挑空表示，系爭違建所在位置為俗稱之天井，圓弧外牆以外部分始為露台，天井與露台直上方雖均無頂遮蓋物，且均不計入容積，但仍應視該空間的本質來認定，復因天井功能在於通風採光，加蓋後非僅影響其功能，並影響公共安全，因此天井不可加蓋，至於露台因係開放的，所以於臺北市違章建築處理規則第17條做一定程度的放寬。
又依建築技術規則建築設計施工編第42條第1款規定暨該條補充圖例可知，天井係基於採光或通風的要求，在建築物內或建築物與建築物中間所形成之空間，相關建築法令對於天井雖無明確定義，但非毫無規定，並參以本案建築物於竣工查驗時，其竣工照片就上開以圓弧形外牆圍塑之中空空間亦註記為天井。
綜上足見被上訴人認系爭違建所在位置為天井而非露台，尚無違誤。
（三）上訴人以改制前臺北市政府工務局93年9月16日函說明三及建築師提出之修改竣工圖申請書第6點，均載明3層露台標示已修正等語，主張竣工圖上天井部分已被修正為露台，符合臺北市違章建築處理規則第17條第1項所定要件，依同規則第5條第1項規定應拍照列管，免查報拆除云云。
惟前揭改制前臺北市政府工務局93年9月16日函，係依據該函說明二揭示之規定，於88建字第275號建造執照核准後，經當時之抽查作業要點規定抽查結果不符者，由建築設計師向被上訴人辦理報備修正，至於修改竣工圖，係建築師依建築法第39條規定，不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置，向被上訴人辦理修改竣工圖說後報驗，以取得使用執照等情，上訴人主張並不足採。
遑論系爭違建係以金屬材質搭建頂蓋，與臺北市違章建築處理規則第17條第1項規定之「無壁體透明棚架」並不相符，故縱認系爭違建所在位置為露台，亦無臺北市違章建築處理規則第5條第1項及第17條第1項之適用。
（四）建築技術規則建築設計施工編第1條第22款已明文定義外牆為建築物外圍之牆壁，另臺北市違章建築處理規則第4條第5款亦明定能達成區劃或分割以界定空間之固定設施者為壁體。
本件依前揭圖說及照片所示，該圓弧形構造體係設置於建築物地上3樓至12樓，在建築物之外圍，其構造體雖有開口（無設置窗戶），並無礙其為區劃或分割以界定空間之固定設施壁體之認定，自應認屬外牆之一種。
上訴人引據建築技術規則建築設計施工編第1條第10款第5目「屋頂突出物」規定，以該構造物透空率超過總面積3分之1為由，主張該圓弧形構造體為造型，非屬外牆云云，顯非可採等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院經核原判決尚無不合。
茲就上訴意旨再論斷如下：（一）按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物
。」「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於
原建築物增加其面積或高度者。」「建築物非經申請直轄
市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照
，不得擅自建造或使用或拆除。……」「建築執照分左列
4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建
，應請領建造執照。」
「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之
50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。」
建築法第4條、第9條第2款、第25條第1項、第28條第1款、第86條第1款分別定有明文。
又臺北市政府為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定
，訂有臺北市違章建築處理規則，其第4條規定：「本規
則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。……五、壁體：指能達成區劃或分割以界
定空間之固定設施。……八、拍照列管：指違建違法情節
輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建
檔，暫免查報處分者。
……」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。
但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」
第17條第1項規定：「設置於建築物露臺……之無壁體透明棚架，其高度在3公尺以下或低於該層樓層高度，
每戶搭建面積與第6條雨遮之規定面積合併計算在30平方公尺以下，且未占用巷道、開放空間、防火間隔（巷）或
位於法定停車空間無礙停車者，應拍照列管。」另建築技
術規則建築設計施工編第1條規定：「本編建築技術用語
，其他各編得適用，其定義如下：……二十、露臺及陽臺
：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋
物者稱為陽臺。」
建築技術規則建築設計施工編第42條第1款規定：「建築物外牆依前條規定留設之採光用窗或開
口應在有效採光範圍內並依左式計算之：一、設有居室建
築物之外牆高度……與自該部分至其面臨鄰地境界線或同
一基地內之他幢建築物或同一幢建築物內相對部分（如天
井）之水平距離……」暨該條補充圖例，可知，天井係基
於採光或通風的要求，在建築物內或建築物與建築物中間
所形成之空間。因天井功能在於通風採光，若予加頂遮蓋
物則不僅影響其功能，並有礙公共安全，故不得加蓋。至
於露臺係開放之空間，被上訴人以符合臺北市違章建築處
理規則第6條至第22條之要件者得予拍照列管，其依天井與露臺之功能、形成空間之本質暨影響公共安全之程度而
作不同之管制處置，經核尚無違建築法規定之意旨。
（二）經查，上訴人所有系爭建物所在之該棟建築物，係領有被上訴人核發之88建字第275號建造執照、95使字第0043號使用執照之建築物，而系爭違建係搭建在系爭建物旁，以
金屬等材質增建之1層高約3公尺，面積約24.5平方公尺構造物，系爭違建並未經主管建築機關審查許可發給執照，
係屬84年1月1日以後建造之新違建，系爭建物所在該棟建築物，於21號3樓之8（即系爭建物）與23號3樓間之位置，設置有圓弧形外牆圍塑，該圓弧外牆自3樓起至建築物
頂樓止，圍塑成無頂蓋之中空空間，系爭違建即係在該中
空空間之3樓底板上方，高約3公尺處加蓋金屬頂蓋，形成封閉式供上訴人獨立使用之構造物，系爭違建所在位置為
天井，圓弧外牆以外部分始為露臺，天井不可加蓋，因其
功能在於通風採光，加蓋後非僅影響其功能，並影響公共
安全等情，已經原判決依調查證據之辯論結果予以認定在
案，核與卷內證據資料尚無不符，亦無上訴人所指有違反
證據法則、論理法則及經驗法則之情。則被上訴人認系爭
違建違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，係屬有據。
原判決已敘明於88建字第275號建造執照核准後，經當時之抽查作業要點規定抽查結果不符者，由建
築設計師向被上訴人辦理報備修正，至於修改竣工圖，係
建築師依建築法第39條規定，不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置，向被上
訴人辦理修改竣工圖說後報驗，以取得使用執照，就上訴
人援引改制前臺北市政府工務局93年9月16日函所為竣工圖天井部分已被修正為露臺之爭執，及其援引臺北市違章
建築處理規則第17條第1項及第5條第1項規定，所為系爭違建應拍照列管，免查報拆除之論點，及其引據建築技術
規則建築設計施工編第1條第10款第5目關於「屋頂突出物」規定，以該構造物透空率超過總面積3分之1為由，所為該圓弧形構造體為造型，非屬外牆之爭執等，何以不足採
取，分別予以指駁甚明，核無違誤，要無上訴人所指有判
決理由不備及矛盾之違法。故上訴意旨再就原審取捨證據
、認定事實之職權行使，及已詳為論斷之事項，復主張系
爭違建所在位置不是天井，及系爭建物圓弧形構造非屬外
牆云云，以其歧異之見解，指摘原判決違法，並無可採。
（三）綜上所述，原判決以訴願決定及原處分均無違誤，予以維持，而駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴論旨，仍
執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應
予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 沈 應 南
法官 汪 漢 卿
法官 張 國 勳
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 張 玉 純