最高行政法院行政-TPAA,106,判,238,20170510,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第238號
上 訴 人 鴻築建設股份有限公司
代 表 人 吳裕國
訴訟代理人 蔡建賢 律師
陳守煌 律師
被 上訴 人 新北市政府
代 表 人 朱立倫
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
參 加 人 簡善德
洪美鳳
江武龍
謝泰吉
上 一 人
訴訟代理人 蔡志揚 律師
參 加 人 陳海水
吳明佳

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國105年6月28日臺
北高等行政法院104年度訴字第731號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、訴外人閎帷建設有限公司（下稱「閎帷公司」）就其所有坐落於新北市○○區○○段○○○○段00○000○號（重測後為汐止區福興段1874地號）土地（下稱「系爭土地」），向被上訴人所屬工務局（下稱「工務局」）申請建造集合住宅，經工務局審查後於民國101年5月7日核發101汐建字第298號建造執照（下稱「系爭建造執照」，嗣於102年11月20日核准變更起造人為上訴人）在案。
參加人等為上開建築基地下方（即新北市汐止區合順街）之居民，因該處為山坡地，認工程有破壞過度開發山坡地之虞，致嚴重危害參加人等之生命、財產安全，故自行委請土木結構技師分析系爭土地坡度，認不符建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第1款所規定之坡度限制，亦未就建物與擋土牆坡腳間留有退縮距離，顯違反上開規則第264條規定，乃提起訴願，請求撤銷原處分（即系爭建造執照），經被上訴人104年4月14日北府訴決字第1031787066號（案號：第1033021246號）訴願決定將原處分撤銷。
上訴人於知悉訴願決定後2個月內提起行政訴訟，經臺北高等行政法院104年度訴字第731號判決（下稱「原判決」）駁回。
上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，訴願決定撤銷。
二、上訴人起訴主張略以：
㈠建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第1款規定之坡度限制，乃建築技術規則，並非保護他人之法令，參加人就系爭建造執照僅有建築技術規則之反射利益，並無法律上利益。
又參加人並非系爭建造執照之當事人，自非適格之權利人。
況系爭建造執照係於101年5月7日作成，參加人雖未收受通知，惟早於101年6月間（工地圍籬及公告告示）即知悉系爭建造執照之核發，參加人遲於「知悉」後1年始提出訴願，其訴願不合法，惟訴願機關仍為實體審查，顯然違法。
㈡上訴人所有系爭土地領有系爭建造執照，依建造、雜項執照（加強山坡地建築管理與技術規範）檢核表，大地技師莊明毅簽證檢討：「基地原始地形平均坡度為28.04%」，設計建築師周南於建築師綜合意見暨簽證欄位中說明：「符合規定，適合建築，安全無虞」皆依法申請，歷經二階段3次會議山坡度、水土保持審查，經工務局外聘專家委員召開審查會嚴格查核後發照，並無疑義、率斷情形。
㈢依內政部94年9月21日內授營建管字第0940009621號函（下稱「94年9月21日函釋」）、建築技術規則建築設計施工編第262條第1項、第264條之規定，系爭土地曾申請建造執照且進行工程整地，原始地形地貌已遭破壞，屬施工未完成之基地。
復依內政部88年3月11日台內營字第8802699號函（下稱「88年3月11日函」）、81年12月8日台(81)內營字第8106036號函（下稱「81年12月8日函」），所稱之原始地形係指未整地前之原始地形而言，工務局建照科審查加強山坡地雜項執照時，即應以未整地前之原始地形為分析依據。
系爭土地原始地形因施工而改變，審查時依前揭函以航空像片基本圖予以測定，則本件原始地形之測定，應以林務局農林航測所出版之像片基本圖之舊莊圖幅（68年版，圖號9723-III-085）作為基地原始地形之認定依據，本件基地坡度分析係依前揭方法認定原始地形，依「建築技術規則建築設計施工編」第261條第1項第1款平均坡度計算方式進行檢核。
㈣本案基地之整地規劃設計乃配合主建築工程規劃，於基地東南側新設2座W1及W2懸臂式擋土牆，復於基地東側地界收邊處新設1座W3懸臂式擋土牆取代舊有磚牆，另配合既有擋土牆補強工作，於基地東北側地界處新設1座W倒L式擋土牆。
此等新設擋土牆或既有擋土牆補強之安定檢核及設計，均由被上訴人所屬農業局水土保持計畫核准（100年9月13日北府農山字第1001229794號函），亦通過工務局建照科審查時之加強山坡地雜項之執照審查程序（100年北工建字第1001172760號），安全性並無疑慮。
㈤依行政程序法第8條、第117條及第120條規定，上訴人就系爭建造執照之授益行政處分已有信賴利益，縱工務局之核發程序有瑕疵（上訴人否認），被上訴人依法不得無證據或明確理由，撤銷系爭建造執照，侵害上訴人合法權益等語，並聲明：訴願決定撤銷。
三、被上訴人答辯略以：
㈠建築法為實施建築管理，以維護公共安全，就山坡地之坡度、建築物至擋土牆坡腳間之退縮距離有所規定，以確保居住在其中及下方居民之安全，依訴願法第18條之規定，系爭建案下方之居民自為利害關係人，而得依法提起撤銷訴願。
又原處分涉及山坡地建築安全之重大公共利益，與周邊居民之生命財產安全有重大影響，縱參加人之訴願有逾期之情形，訴願機關仍得依職權撤銷之，且撤銷原處分對公共利益應無危害。
縱上訴人有信賴利益，惟其商業利益亦顯然小於周邊居民生命財產安全維護，本件無訴願法第80條第1項不得撤銷之事由。
㈡依建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第1款、第261條規定、林務局年報之測量業務說明網頁所示及被上訴人103年第3次建築管理法規研討會議紀錄提案五、工務局104年3月9日新北工建字第1040363836號函可知，有關「平均坡度」之計算，應以比例尺不小於1/1200之實測地形圖為基準，上訴人以68年比例尺為1/5000之航照圖作為計測標準，與上開規定不符。
至內政部81年12月8日函有關「自然坡度」之計算等，係針對72年山坡地開發建築管理辦法第6條第1項第1款「坡度陡峭」定義之補充，故僅適用於依上開辦法申請之案件，本件自無適用上開函釋之餘地。
況上開函釋並未提及有關「應以距離申請時多少年內之地形為標準」，且建築法規用詞為「原始地形」，與上開函釋之「自然坡度」用詞，已屬有間，自無逕為適用之餘地。
㈢上訴人明知申請時依建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第1款及第261條有關「平均坡度」之定義，應以比例尺不小於1/1200之實測地形圖，方符合法令規範，竟援引與此無關之內政部81年12月8日函，提出1/5000之航照圖作為地形圖基準，並以不正確資料獲得工務局核發系爭建造執照，自該當訴願法第80條第2項第2款之情事，無信賴保護之餘地等語，並聲明：上訴人在第一審之訴駁回。
四、參加人陳述意見略以：
㈠依本院99年度判字第504號判決意旨，參加人所有建物位於系爭建造執照核准建屋之系爭土地下坡處，系爭土地上興建建物一旦崩塌，將危害參加人之生命、身體及財產安全，故參加人屬建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第1款規定所欲保障之範圍，屬已核發系爭建造執照之利害關係人。
系爭建造執照雖於101年5月7日作成，惟參加人並未收受系爭建造執照任何文件而不知其存在，遲至103年8月4日經上訴人發送開會通知單始知悉，依訴願法第14條第1項及第2項規定，參加人於103年8月28日提起訴願，未逾越訴願期間，至上訴人提出之證據，均無從認定參加人已逾訴願期間。
㈡系爭土地坡度經參加人持工務局於訴願程序所提之坡度分析簽證說明書中所附之坡度分析圖委請訴外人鍾肇滿土木工程技師重新計算後，發現系爭土地之平均坡度高達37.26%，高於建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第1款所定30%之上限，顯見系爭建造執照之核發有違上開規定。
又依內政部81年12月8日函意旨，關於自然坡度測定，除應參照未破壞前之航空像片基本圖外，仍需綜合合法地形完成時之航空像片基本圖、地形圖等相關資料，予以判定；
而內政部88年3月11日函則係為避免業者於短時間內先整地破壞地形後，以整地後地形計算平均坡度，規避建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第1款規定而申請建造執照。
系爭土地雖曾於23年前整地，惟此20數年間，因崩積層厚度、岩性、地質構造、豪雨、地震等因素之影響，其地形結構已出現不同變化，亦非內政部88年3月11日函所欲避免之短時間內違法整地之情形，自無該函之適用，而以68年間之航測圖幅作為計算系爭基地平均坡度基準之餘地。
㈢本件未逾法定救濟期間，自無適用行政程序法第117條之餘地；
另上訴人提出與系爭土地現況不符之68年間航測圖作為計算系爭土地平均坡度基準，依行政程序法第119條第2款之規定，當無信賴保護原則之可能。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
㈠建築法既為實施建築管理，以維護公共安全等而制定，且另就山坡地之坡度、建築物至擋土牆坡腳間之退縮距離有所規定，以確保邊坡穩定性，本案建築基地位於山坡地，參加人所有之房屋位於建築基地下方，則其等就系爭建造執照之核發具有法律上利害關係，訴願決定認其等具提起訴願之當事人適格，於法並無不合。
㈡系爭建造執照之核發因未通知參加人故無法對其等發生外部效力而起算訴願期間，依訴願法第14條第2項規定，於參加人知悉系爭建造執照之核發時，起算訴願期間。
上訴人主張於100年間測量系爭土地、公告現有巷道時已通知參加人，參加人已知悉云云，惟前開事證均在系爭建造執照101年5月7日核發前，上訴人主張自非可採；
參加人非迎旭山莊住戶，自難以閎帷公司與迎旭山莊管理委員會協商路權之道路使用同意書，認定參加人於該同意書簽署時（即101年7月5日），已知悉系爭建造執照之核發；
閎帷公司101年6月間因開工而揭示之工程告示板係位於國興街22巷，該處為死巷，與參加人居住之合順街並不相通，且係位於迎旭山莊內，非參加人得任意進出，自難以工地告示牌之揭示，認參加人於告示牌揭示時已知悉原處分存在；
參加人否認上訴人主張其等於102年3月向其抗議並請求補償、於102年7月9日向監察院檢舉開工不完備，且上訴人對此未能舉證以實其說；
參加人稱其等係知悉系爭建造執照核發後，始由其他社區住戶提供被上訴人102年4月11日北工建字第1021388205號函，其等並非該函受文者，尚難據此認定參加人於102年3月至7月間即已知悉系爭建造執照之核發；
參加人吳明佳或其代表（理）人未於鄰房現況鑑定時到場，上訴人亦未提出通知送達參加人吳明佳之證據，其是否已於斯時知悉系爭建造執照之核發，誠屬可疑。
況且縱然參加人於收受上訴人通知鄰房鑑定時已知悉系爭建造執照之核發，惟關於系爭建造執照之核發，原處分機關並未有救濟期間之教示，依行政程序法第98條第3項規定，參加人於知悉後1年內之103年8月28日提起訴願，視為於法定期間內提起訴願。
是以，參加人主張其係103年8月4日接獲上訴人施工協調會之通知而知悉原處分，並提出開會通知為證，訴願決定未以本件訴願逾期而不受理，於法並無違誤。
㈢本件原處分機關審酌本案業經建築師及專業土木技師依相關法令規定簽證負責，且依「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」辦理抽查作業，認為參酌內政部81年12月8日函及94年9月21日函釋規定，以林務局農林航測所所出版像片基本圖之舊莊圖幅（圖號9723-III-085、68年版）作為基地原始地形認定，其坡度檢討符合規定，而作成准予核發系爭建造執照之行政處分。
惟內政部81年12月8日函、94年9月21日函釋之內容，似均係說明未經人為整理破壞之土地坡度如何計算。
然本案之基地曾於81年間獲准核發建造執照並合法進行整地，嗣因逾期而作廢，閎帷公司於101年間重新申請建造執照，惟20年來，該基地因崩積層厚度、岩性、地質構造、豪雨、地震等因素影響，地形結構極可能已出現變化，訴願決定因認本件是否有前開內政部函釋之適用，有待斟酌，並指示原處分機關應究明系爭建築基地地質結構是否已改變，及參加人以被上訴人數值地形圖94年版圖幅計算土地坡度，其實測地形圖是否較上訴人所使用之林務局農林航測所所出版像片基本圖之舊莊圖幅（圖號9723-III-085、68年版）符合現況，以判斷系爭建築基地坡度是否符合前開法令限制，自屬有據。
從而，訴願決定認本件有適用法令上疑義，而將原處分撤銷，並責由原處分機關查明後另為適法之處分，並未違法。
㈣行政程序法第117條所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言（本院95年度判字第1750號判決參照），核與參加人係於法定救濟期間內，對尚未發生形式確定力之原處分提起行政救濟之情形有別，是上訴人以訴願決定撤銷原處分違反行政程序法第117條規定及信賴保護云云，容有誤會，要無足採，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
六、上訴意旨略謂：
㈠系爭建造執照於101年5月7日作成，參加人雖未收受通知，惟其等早於101年5月間（最晚於102年3月）即知悉系爭建造執照之核發，最遲參加人於102年10月30日臺灣省土木技師公會以公函通知其等鄰房現況鑑定及勘查現場時，其等已明確收到有關系爭建造執照鄰房鑑定勘查通知，並且部分到場參與履勘，參加人已知悉原處分。
參加人遲於知悉後1年始提出訴願，其訴願並不合法。
惟原判決以參加人吳明佳一人未到場，作為參加人未全部知悉系爭建造執照之理由，與卷證不符，且違背事證，存有理由矛盾，判決適用法令不當之違法。
再者，教示期間之起算點為行政處分生效日，並非行政處分生效之某一執行行為，原判決適用法令顯然不當違法。
系爭建造執照於101年5月7日作成，則本件救濟教示應於101年5月7日起算，參加人遲於知悉後1年始提出訴願，其訴願並不合法。
況上訴人已依被上訴人之命令，於102年3月6日依法標註工地名稱、系爭建造執照公布在工地圍牆，參加人對其等隔鄰窗外之工地辯稱不知情，與常理不符。
另參加人早於102年間已知悉系爭建造執照已核發，並向上訴人索求費用，同時提起訴願，自屬違反誠信原則。
㈡有關山坡地原始地形之認定，屬行政機關之判斷餘地。
系爭建造執照經工務局依法定山坡地原始地形認定之標準作業程序，由被上訴人委請新北市建築師公會等組成審查委員會，歷經二階段3次會議山坡度審查、水土保持審查，亦經3次會議，及外聘專家審查，會辦相關局處勘查後核發，此項專業審查委員會決議判斷，不容非專業之訴願委員會事後任意推翻。
原判決未審酌卷附系爭建造執照之審議會議，逕抄襲參加人主張及訴願決定書，違反判斷餘地原則外，亦有判決不備理由之違法，有適用法令不當之情形。
㈢有關山坡地平均坡度計算方式，與建築技術規則建築設計施工編第261條第1款之「實測地形圖」、同編第262條第1項第1款之「原始地形」如何認定息息相關，因法令欠周全，故內政部以81年12月8日函稱，「自然坡度」係指未經人為整理之地表，任意兩地點間呈傾斜面之程度而言，經破壞原地形、地貌，其自然坡度測定，仍應參照航空測量像片基本圖、地形圖等相關資料，予以測定。
內政部94年9月21日函釋係對臺北市政府工務局為建築技術規則建築設計施工編第261條有關山坡地平均坡度計算方式之執行疑義所為之函釋，該函釋明確指出建築技術規則建築設計施工編第261條第1款所稱用以計算平均坡度之「實測地形圖」應為「原始地形」之實測地形圖，與建築技術規則建築設計施工編第261條、第262條第1項第1款「平均坡度」之認定有關甚明。
訴願決定竟稱內政部上開二函釋係針對「山坡地開發建築管理辦法第5條第1項第1款」之補充函釋而排除其適用，增加法律及行政函釋所無之限制，顯然違法。
再者，工務局適用建築技術規則建築設計施工編第261條規定，係以內政部81年12月8日函為依據及理由，且於訴願答辯時，亦援引上開函釋，如今被上訴人審查系爭建造執照之核發（即原處分）則否認上開函釋，其執行政策適用法令朝三暮四，前後矛盾，不依法行政，侵害人民權益。
㈣系爭建造執照之核發並無違法，上訴人向閎帷公司購買附有系爭建造執照之系爭土地，於獲准變更上訴人為起造人後，依法進行施工，是上訴人就系爭建造執照之授益行政處分已有信賴利益，縱系爭建造執照之核發程序有瑕疵，被上訴人依法亦不得無證據或明確理由即撤銷系爭建造執照，侵害上訴人合法之權益。
㈤閎帷公司申請系爭建造執照時，係以系爭土地68年舊莊圖幅之「原始地形」，以及比例尺為「1/400」之實測地形圖計算系爭土地之平均坡度，關此有新北市○○區○○段○○○○段00○000○號土地住宅新建工程加強山坡地雜項執照審查申請案第一階段審查（核定本）可證，並無違反內政部94年9月21日函釋，被上訴人未實際確認，即指摘上訴人不得自行放寬比例尺為1/5000之實測地形圖等，顯屬無稽。
七、本院經核原判決並無違誤。
茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」
訴願法第18條定有明文。
原判決以建築法既係為實施建築管理，以維護公共安全等而制定，且另就山坡地之坡度、建築物至擋土牆坡腳間之退縮距離有所規定，以確保邊坡穩定性，而本案建築基地位於山坡地，參加人所有之房屋位於建築基地下方，為相鄰土地，從而，參加人主張工務局核發系爭建造執照，因涉及山坡地開發及水土保持，有危及參加人生命安全及財產之虞，因認參加人就系爭建造執照核發之行政處分，具法律上利害關係，為提起訴願之適格當事人等情，核無違誤。
㈡次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」
「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。
……」及「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」
分別為訴願法第14條第1項、第2項前段及行政程序法第98條第3項所明定。
可知，利害關係人應自知悉行政處分時起30日內提起訴願，惟如原處分機關未為救濟期間之教示或教示錯誤者，則利害關係人於自知悉該處分後1年內提起訴願，均視為於法定期間內所為。
㈢原判決業已論明本件系爭建造執照之核發，涉及相鄰參加人之法律上利害關係，而屬具有第三人效力之行政處分，參加人主張其等係於103年8月4日接獲上訴人施工協調會之通知而知悉原處分，並提出開會通知為證（見訴願卷第28頁），上訴人雖主張於100年間測量系爭土地、公告現有巷道時，均已通知參加人，參加人已知悉，惟系爭建造執照係於101年5月7日核發，前開事證均係發生於系爭建造執照核發前，上訴人據以主張參加人知悉系爭建造執照核發自非可採；
上訴人雖又提出閎帷公司與迎旭山莊管理委員會協商路權之道路使用同意書，惟因參加人並非迎旭山莊住戶，亦難據以認定參加人於該使用同意書簽署時之101年7月5日時，即已知悉系爭建造執照之核發；
上訴人另主張參加人於101年6月間因閎帷公司申報開工並設置圍籬及貼出工程告示牌而知悉系爭建造執照之核發，惟該工程告示牌揭示之位置在國興街22巷，且該處為死巷，與參加人居住之合順街並不相通，又係位於迎旭山莊內，出入須經迎旭山莊管理中心，非參加人得任意進出，自難以該工程告示牌之揭示，遽認參加人於告示牌揭示時已知悉原處分；
此外，上訴人主張參加人於102年3月即向其抗議並請求補償、於102年7月9日向監察院檢舉開工不完備云云，則為參加人所否認，上訴人對此亦未能舉證以實其說；
而參加人於訴願程序提出之被上訴人102年4月11日北工建字第1021388205號函，參加人既稱係知悉系爭建造執照核發後，始由其他社區住戶所提供，且其等並非該函受文者，自難據以認定參加人於102年3月至7月間即已知悉系爭建造執照之核發；
至於上訴人主張參加人於102年10月30日收受鄰房鑑定通知時，即已知悉系爭建造執照之核發一節，惟依其提出所有權人或代表（理）人簽章之紀錄顯示，參加人吳明佳或其代表（理）人並未於鑑定時到場，上訴人亦未提出通知送達參加人吳明佳之證據，則無法證明其已於斯時知悉系爭建造執照之核發，況通知上雖載有系爭建造執照文號，惟因工務局並未有救濟期間之教示，則依行政程序法第98條第3項規定，參加人於知悉後1年內之103年8月28日提起訴願，視為於法定期間內提起訴願，因認參加人提起訴願並未逾法定期間等情，核其認事用法尚無違誤，且原判決係以縱自上訴人主張參加人於102年10月30日收受鄰房鑑定通知，即已知悉原處分起算，截至其等於103年8月28日提起訴願時未滿1年，應視為於法定期間內提起訴願，並未以參加人吳明佳1人未到場為由，即認為全部參加人均不知悉原處分。
上訴人仍執前詞，主張上訴人已於102年3月6日依法標註工地名稱及系爭建造執照公布在工地圍牆，且參加人於102年間向上訴人索求費用，可知其等早於101年5月間（最晚於102年3月）即知悉原處分，最遲則於102年10月30日通知其等鄰房鑑定及勘查現場時知悉原處分，且原處分於101年5月7日作成，本件救濟教示應自101年5月7日起算，參加人遲於知悉後1年始提起訴願，為不合法，且違反誠信原則，惟原判決以參加人吳明佳1人未到場，作為參加人未全部知悉原處分之理由，與卷證不符，而有理由矛盾及適用法令不當之違法云云，洵不足採。
㈣又按建築法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」
內政部依前揭規定授權訂定之建築技術規則建築設計施工編第261條第1款規定：「本章建築技術用語定義如左：一、平均坡度：係指在比例尺不小於1/1200實測地形圖上依左列平均坡度計算法得出之坡度值：……」第262條第1項第1款規定：「山坡地有下列各款情形之一者，不得開發建築。
但穿過性之道路、通路或公共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：一、坡度陡峭者：所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分布狀態，區劃成若干均質區。
在坵塊圖上其平均坡度超過30%者。
但區內最高點及最低點間之坡度小於15%，且區內不含顯著之獨立山頭或跨越主嶺線者，不在此限。
……」又建築法第97條之1雖規定：「山坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
內政部亦據此授權於72年7月7日訂定「山坡地開發建築管理辦法」，並歷經79年2月14日及86年3月26日二次修正，其第5條第1項第1款及第2項亦有：「山坡地有下列各款情形之一者，不得開發建築：一、坡度陡峭者。
……」「前項第1款至第5款之認定基準，由內政部於建築技術規則中規定之。
」等類似規定，惟於92年3月26日修正時（已更名為「山坡地建築管理辦法」），已以「有關建築基地不得開發建築之認定基準，建築技術規則建築設計施工編第13章山坡地建築第1節亦有明定」為由，而將上開規定予以刪除（修正理由參照），回歸上開建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第1款及第261條第1款之規定。
從而，「原始地形」平均坡度超過30%之山坡地，原則上不得開發建築，而平均坡度之計算，則係指在比例尺不小於1/1200「實測地形圖」上依平均坡度計算法得出之坡度值。
㈤原判決以工務局係審酌本案業經建築師及專業土木技師依相關法令規定簽證負責，且依「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」辦理抽查作業，認為參酌內政部81年12月8日函及94年9月21日函釋規定，以林務局農林航測所所出版像片基本圖之舊莊圖幅（圖號9723-III-085、68年版）作為基地原始地形認定，其坡度檢討符合規定，而准予核發系爭建造執照；
惟內政部81年12月8日函、94年9月21日函釋似均係說明未經人為整理破壞之土地坡度如何計算，而本案之建築基地曾於81年間獲准核發建造執照（81汐建字第1832號），並合法進行整地，嗣因逾期而作廢，閎帷公司於101年間重新申請建造執照，惟20年來，該基地因崩積層厚度、岩性、地質構造、豪雨、地震等因素影響，地形結構極可能已出現變化，訴願決定因認本件是否有前開二函釋之適用，有待斟酌，並指示工務局應究明系爭建築基地地質結構是否已改變，以及參加人以被上訴人數值地形圖94年版圖幅計算土地坡度，其實測地形圖是否較上訴人所使用之林務局農林航測所所出版像片基本圖之舊莊圖幅（圖號9723-III-085、68年版）符合現況，以判斷系爭建築基地坡度是否符合前開法令限制，自屬有據，因認訴願決定以本件有適用法令上疑義，而將原處分撤銷，並責由工務局查明後另為適法之處分，並未違法等情，經核於法尚無違誤，況原處分機關所為之判斷，如係基於錯誤之事實或不完全之資訊致涵攝錯誤之違法，訴願受理機關本即得予以撤銷或變更。
是上訴意旨以系爭建造執照經工務局依法定山坡地原始地形認定之標準作業程序，由新北市建築師公會等組成審查委員會，歷經二階段3次會議山坡度審查、水土保持審查，亦經3次會議，及外聘專家審查，會辦相關局處勘查後核發，此項專業審查委員會決議判斷，不容非專業之訴願委員會事後任意推翻，原判決未審酌卷附系爭建造執照之審議會議，逕抄襲參加人主張及訴願決定書，違反判斷餘地原則外，亦有判決不備理由及適用法令不當之違法云云，殊無足採。
此外，原判決以行政程序法第117條所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言，核與本件參加人係於法定救濟期間內對原處分提起訴願有別，是上訴人以訴願決定撤銷原處分違反行政程序法第117條規定及信賴保護云云，要無足採等情，亦無違誤，上訴人仍執前詞，以系爭建造執照之核發並無違法，上訴人向閎帷公司購買附有系爭建造執照之系爭土地，於獲准變更上訴人為起造人後，依法進行施工，其就系爭建造執照之授益行政處分已有信賴利益，縱系爭建造執照之核發程序有瑕疵，被上訴人依法亦不得無證據或明確理由即撤銷系爭建造執照，侵害上訴人合法權益云云，核係對於業經原判決詳予論述不採之事項，以其歧異之法律上見解再予爭執，洵非可採。
㈥復按內政部94年9月21日函釋略以：「一、按建築技術規則建築設計施工編第261條第l款規定，平均坡度係指在比例尺不小於1/1200實測地形圖上依本款各目所列平均坡度計算法得出之坡度值。
又查同編第262條第1項第1款規定『坡度陡峭者：所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分布狀態，區劃成若干均質區。
在坵塊圖上其平均坡度超過30%者。
但區內最高點及最低點間之坡度小於15%，且區內不含顯著之獨立山頭或跨越主嶺線者，不在此限。』
至上開規定所稱之實測地形圖，自應為原始地形之實測地形圖。
……」係就有關山坡地平均坡度計算之執行疑義，依據建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第1款及第261條第1款規定予以釋示，符合上開規定之意旨，惟該函釋並未針對原始地形已遭破壞時，前開「平均坡度」應如何計算一節予以釋明。
至於內政部81年12月8日函略謂：「……二、自然坡度，當係指未經人為整理之地表，任意兩地點間呈傾斜面之程度而言，而於坡度之公式、計測方法前經本部以78年7月19日台(78)內營字第723580號函規定有案，自當依照上開號函規定辦理。
又如經破壞原地形、地貌，其自然坡度測定，仍應參照航空測量像片基本圖、地形圖等相關資料，予以測定」等語，則係內政部針對臺灣省政府函詢關於臺北水源（南、北勢溪部分）特定區土地使用管制要點規定「自然坡度」認定及執行疑義所為之說明（原審卷1第60頁），其法規依據及解釋之客體，核與建築技術規則建築設計施工編第262條第1項第1款所定之「平均坡度」及第261條第1款所定之「坡度陡峭」均屬有別。
而本件訴願決定係以閎帷公司據以申請及工務局據以審查之建築基地現況地形，業經原作廢建造執照（執照號碼：81汐建字第1832號為雜、建併照工程）進行工程整地，非屬前揭二號函釋意旨所指未經合法申請建築而遭破壞之基地，因認本件是否仍有該二函釋之適用？即有待斟酌；
又系爭建築基地現況已然改變原始地形地貌，且至閎帷公司申請建造執照時已近20年，其間歷經颱風、地震，其地質結構是否改變？另參加人以被上訴人數值地形圖94年版圖幅計算土地坡度，其實測地形圖是否較上訴人所使用之林務局農林航測所所出版像片基本圖之舊莊圖幅（圖號9723-III-085、68年版）符合現況？亦有待原處分機關究明等由，而將原處分撤銷，由工務局查明後另為適法之處分等語，並未以內政部上開二函釋係針對「山坡地開發建築管理辦法第6條第1項第1款」之補充函釋為由，而排除其適用，亦未指摘上訴人自行放寬比例尺為1/5000之實測地形圖，而違反內政部94年9月21日函釋。
是上訴人主張訴願決定以內政部上開二函釋係針對「山坡地開發建築管理辦法第6條第1項第1款」之補充函釋而排除其適用，增加法律及行政函釋所無之限制，顯然違法；
又工務局適用建築技術規則建築設計施工編第261條規定，係以內政部81年12月8日函為依據及理由，且於訴願答辯時，亦援引該函釋，如今被上訴人審查原處分則否認上開函釋，其執行政策適用法令朝三暮四，前後矛盾，不依法行政，侵害人民權益；
閎帷公司申請系爭建造執照時，係以系爭土地68年舊莊圖幅之「原始地形」，以及比例尺為「1/400」之實測地形圖計算系爭土地之平均坡度，並無違反內政部94年9月21日函釋，被上訴人未實際確認，即指摘上訴人不得自行放寬比例尺為1/5000之實測地形圖，顯屬無稽云云，容有誤會，亦不足採。
㈦綜上所述，上訴人之主張均無可採。
原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令求予廢棄，並撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。
依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新
法官 汪 漢 卿
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 張 玉 純