最高行政法院行政-TPAA,106,判,242,20170511,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第242號
上 訴 人 統一綜合證券股份有限公司
代 表 人 林忠生
訴訟代理人 袁金蘭 會計師
張憲瑋 律師
被 上訴 人 財政部臺北國稅局
代 表 人 許慈美
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年2月23日臺北高等行政法院104年度訴字第1292號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人代表人原為何瑞芳，已於民國106年1月16日變更為許慈美，經其據狀聲明承受訴訟，應予准許。

二、緣上訴人民國97年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）2,830,076元及停徵之證券、期貨交易損失1,219,309,880元，經被上訴人分別核定0元及1,241,776,270元，併同其餘調整，核定應補稅額12,475,853元。

上訴人不服，申請復查，經被上訴人103年12月17日財北國稅法一字第1030046303號復查決定駁回，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人主張：㈠否准併購所生營業權於當年度攤提數2,830,076元：1.未攤提之會員費部分：依稅捐稽徵法第16條、行政程序法第43條、第96條第1項第2款規定，上訴人於97年度列報各項耗竭及攤提金額，係以會員費及併購所生營業權所組成，被上訴人僅以非屬法律規定之營業權為由否准，顯有違誤。

依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第103條、財政部74年6月25日台財稅第18039號函釋（下稱財政部74年6月25日函釋）及統一城市俱樂部會員入會契約書（下稱系爭俱樂部入會契約書）第5條，上訴人加入俱樂部支付會員費，無形中降低上訴人其他費用支出，自得認列為費用。

上訴人依財政部92年8月11日台財稅字第0920455288號函釋（下稱財政部92年8月11日函釋），按5年申報攤銷會員費，實屬合理，至於會員資格是否得轉讓，與費用之認列無關。

2.否准併購所生營業權於當年度攤提數2,480,076元：上訴人於89年間以現金收購大豐證券股份有限公司（下稱大豐證券）、長鴻證券股份有限公司（下稱長鴻證券）之營業據點及其營業權益，上訴人評估在帳載之有形資產外，尚有隱含之營業權益、業務及客戶資料等無形資產，實符所得稅法第60條、查核準則第96條及企業併購法第35條規定之構成要件，自得逐年攤提；

縱認該無形資產非屬營業權範疇，依財務會計準則公報第37號第64、32段，亦與商譽無異。

又該交易時點在財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令釋（下稱財政部100年8月12日令釋）發布前，應無該令釋之適用；

縱認須限於法律規定之營業權，本件營業權具特許權性質，亦符規定。

且上訴人自89年間取得上開無形資產起，即於各年度營利事業所得稅結算申報逐年攤提，以往年度均經核認，惟97年度卻遭否准，有悖一致性處理原則。

況上訴人收購之營業據點，迄今仍營運產生應稅收入，依所得稅法第24條收入及成本配合原則，上訴人以現金收購所支出之成本，應可得認列。

㈡停徵之證券期貨交易所得項下應分攤之行政部門營業費用調增11,443,784元：依證券交易法第15、16、45條及證券商管理規則第7條規定，上訴人將股務代理業務分設獨立部門營運，於法有據。

又依證券商財務報告編製準則第17、22條規定，股務代理收入係獨立於經紀、承銷、與自營業務之外，而證券交易法有關證券承銷商之規範未提及股務代理之業務，故股務代理業務之損益亦屬分別編製計算，無須分攤免稅項下之費用。

被上訴人將股務代理部門併入承銷部門計算免稅比率，並將債券部門等併入自營部門計算免稅比率，此一分攤方式顯於法不符；

縱將股務代理部門歸類至經紀部門，然其經營業務仍為應稅業務而無免稅分攤之問題，被上訴人原核定之免稅比率與分攤方式均屬有誤。

㈢停徵之證券期貨交易所得項下應分攤之職工福利調增7,167,861元：金融監督管理委員會監理年費檢查費計繳標準及規費收取辦法第4、5條明定證券商之營業收入範圍，被上訴人逕行限縮營業收入，難謂具合理性。

上訴人申報方式符合財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年8月9日函釋）及查核準則第81條規定，並依免稅所得分攤辦法將職工福利直接歸屬與分攤至應免稅業務項下，而職工福利限額須以法律明定，被上訴人自行創設應免稅收入分別計算限額之方式，實違反司法院釋字第420號解釋及中央法規標準法第5條之規定。

㈣停徵之證券期貨交易所得項下應分攤之利息支出調增9,115,273元：依免稅所得分攤辦法第3條規定，被上訴人將存入保證金性質之項目自全體可運用資金中剔除，致使平均動用資金占全體可運用資金之比例大幅增加，進而調增免稅所得應分攤之利息支出，惟免稅所得分攤辦法並未否准該等項目納入全體可運用資金之計算。

又被上訴人以承租人存入之租賃保證金未產生利息支出為由，否准上訴人將該等資金列為借入資金計算動用資金比率，顯與查核準則第72條第8項之規定有異。

又融券存入保證金及擔保價款之運用乃上訴人得以動用之資金，被上訴人否准該等保證金及價款納入全體可運用資金，實屬謬誤云云。

為此，求為判決：訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。

四、被上訴人則以：㈠各項耗竭及攤提部分：依所得稅法第38、60條、查核準則第2條第1、2項、第96條第3款及財政部100年8月12日令釋。

1.未攤銷之會員費部分：上訴人依系爭俱樂部入會契約書成為會員，其入會費雖約定不予退還，惟該會員卡並無使用期限，且得自由轉讓而收回其成本，故其資產價值並不因時間經過而耗竭，非屬得列報耗竭或攤提之資產範疇。

2.營業權之攤折部分：財政部100年8月12日令釋係就所得稅法第60條所為，依司法院釋字第287號解釋，應自法規生效之日起適用。

而該條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，不含經營證券業務之營業權，況上訴人本身即是證券業者，無須大豐或長鴻證券授予營業權，難認有營業權購入價格可供攤銷，核無所得稅法第60條之適用。

另依證券交易法第44條及行為時臺灣證券交易所股份有限公司證券商合併、營業讓與作業處理程序第2點第3款規定，上訴人購入系爭營業據點後，若未依法辦理相關營業許可，尚無從在原地逕為證券商業務之經營，難謂購入系爭營業據點係所得稅法第60條規定之營業權。

又營業權與商譽兩者性質有別，上訴人購入系爭營業據點後，既尚無從逕為證券商業務之經營，即無從為完整之產銷等經營活動，自難謂其屬企業之併購。

㈡停徵之證券、期貨交易所得部分：1.有關調增免稅所得應分攤行政部門營業費用11,443,784元部分：上訴人97年度營利事業所得稅結算申報，將營運業務區分為自營等8部門，無法律依據，亦與司法院釋字第493號解釋、證券交易法第15、16、45條及行為時證券商財務報告編製準則第3條、第22條第1項第4款規定所揭業務種類別不符。

上訴人所稱之股務代理部門，核其性質係屬承銷業務，自應歸入行為時證券交易法第15、16條之承銷業務範疇；

又依證券交易法第6條第1項規定，債券買賣應歸屬自營部門業務範圍，且上訴人編製免稅部門別營業收入比計算表之債券部門項下，其中出售國內證券收入占該部門營業收入比例約99.91%，被上訴人將其債券部門併入自營部門，並無不合。

2.有關調增免稅所得分攤職工福利7,167,861元部分：依查核準則第81條第2款第3目規定，被上訴人以應稅勞務收入計算職工福利限額，並將超過應稅業務部分可列支之職工福利限額，移由免稅部門核認，已採對上訴人最有利之計算方式。

3.有關調增免稅所得應分攤利息支出9,115,273元部分：融券保證金及應付融券擔保價款均非借入資金，其應以證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項規定項目為限，不得移作他用，被上訴人予以自動用資金比率之分母（借入資金）減除，並無不合；

另上訴人因承租人存入之租賃保證金及裝潢工程保固款所取得之存入保證金，均非屬借入資金亦未產生利息支出，被上訴人否准列入借入資金計算動用資金比率，亦無不合云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠各項耗竭及攤提部分：1、商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面，其價值難以明確單獨計算，故對於商譽之評價尚無定論。

乃財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋指明稽徵機關得參酌公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段認定商譽成本，合於會計實務，自得予以適用。

商譽構成要素包括：①高素質的職工隊伍；

②科學的管理制度；

③良好的社會關係和社會形象；

④悠久的歷史；

⑤先進的技術和豐富的經驗；

⑥優質的產品和服務等所產生之綜效。

而併購「事業」（business）者若欲主張商譽之攤折，除須證明該「事業」客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要素於脫離母企業後會依舊存在，且因「事業」並非企業體本身，而僅是企業內部某一部門於脫離企業前之綜效，於併購所生之商譽，乃企業併購之例外規定。

再者，僅購入之商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳，此觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定即明。

關於商譽之認列爭議，本院針對併購事業商譽是否存在及其量化之證明部分，作成100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議；

針對收購對象之事業屬性，應具備何等內涵部分，則作成103年度1月份第2次庭長法官聯席會議決議。

2、財政部100年8月12日令釋，係基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，營業權亦應以法律規定之權利為範圍，乃法律解釋之當然結果，並未違反法律保留原則或租稅法律主義。

是以，行為時所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律規定之營業權為範圍，並不包含經營證券等業務。

又該令釋應自所得稅法法規生效日起發生效力，是上訴人稱本件為97年度營利事業所得稅結算申報案件，不適用該令釋，以此指摘原處分違反稅捐稽徵法第1條之1規定云云，要屬誤解。

3、上訴人本身即是經營證券業務，無須大豐證券等授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷，故上訴人收購營業據點之行為，並非行為時所得稅法第60條所規範之營業權，自無該條之適用。

又證券商並非特許事業，經主管機關許可而經營證券業務者復不能干涉他人因具備一定要件而取得證券商營業許可，是證券商之營業許可，不具備「可被企業控制」之要素，並不該當該條規定之營業權，而無營業權攤折規定之適用。

本件不符營業權攤折之規定，已如前述，被上訴人於89年至96年度准上訴人以營業權攤折於法已有未合，是上訴人主張基於一致性原則，被上訴人於97年度亦應准其以營業權攤折云云，自屬無據。

4、營業權與商譽雖均屬無形資產，但前者具有可辨認性，後者則具有不可辨認性，二者具有互斥關係。

如經稅務財務報表認列為營業權者，即無可能於行政救濟程序中，改為商譽認列，或者商譽改為營業權認列攤提，此無異與已公開揭露之入帳事實相背，有悖禁反言原則。

上訴人原係以營業權列報，嗣於訴願時始主張如不能以營業權攤銷，則應認為商譽准其攤銷云云，已非可採。

況上訴人僅購買大豐、長鴻證券之固定資產設備及營業設備，並未承受其全部負債，依證券交易法第44條規定，上訴人尚須另循法定程序辦理相關許可，始得於原營業據點為證券業務之經營，並非購入該營業據點後，即得逕為經營。

而上訴人購入系爭營業據點後，既無從逕為證券商業務之經營，即無從為完整之產銷等經營活動，自難謂企業之併購。

又上訴人縱購入系爭營業據點後有增加市占率等情事，亦係上訴人所自行發展，非因購入商譽所致，並不符商譽攤提要件。

5、未攤銷之會員費部分：上訴人與統合開發股份有限公司訂立系爭俱樂部入會契約書，並繳交入會費。

上訴人主張依財政部92年8月11日函釋得按5年攤提云云，惟上訴人繳納之會員費依約定雖不予退還，但該會員期限係永久生效，且得自由轉讓而收回其入會費成本，故其資產價值並不因時間經過而耗竭，尚非屬得列報耗竭或攤提之資產範疇。

至上訴人援引財政部92年8月11日函釋，並非說明會員繳納之會員費得分年攤提，於本件自難適用。

綜上，被上訴人以上訴人97年度營利事業所得稅結算申報，所認列各項耗竭及攤提2,830,076元，於法不合，否准認列，核定各項耗竭及攤提0元，並無違誤。

㈡關於停徵之證券、期貨交易所得部分：1、經營證券交易法第15條、第16條規定，綜合證券商其經營之方式與一般投資公司有所不同，其經紀、自營、承銷等各部門之組織架構及業務均甚明確；

證券商財務報告編製準則第3條且規定，證券商財務報告係按其業務種類別編製，同準則第22條第1項第4款所訂業務種類別損益表，亦以經紀、自營及承銷部門分別編製其部門別損益表，是各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬核實認列。

證券業務之會計事項及財務報告，依上開規定，僅分為經紀商（門）、自營商（門）及承銷商（門）等3種證券業務，上訴人稅務報表將營運業務區分為自營等8部門，並無法律依據，亦與主管機關規定之業務種類別不符，且從修正之證券商管理規則第7條第2項及證券商財務報告編製準則第3條第3項內容，行為時主管機關並未允許證券商另創其他部門。

又上訴人所稱之股務代理部門，係協助發行公司辦理有價證券業務，核其性質屬承銷業務範疇，不因上訴人另設部門，而改變其屬承銷商之業務。

上訴人主張如不承認股務代理業務為獨立經營業務，亦應歸於經紀部門云云，亦非可採。

上訴人復引用102年12月30日修正之證券商管理規則第7條第1項、第2項及103年2月5日修正之證券商財務報告編製準則第3條第3項規定，以證本件設立權證部門更符合成本費用配合原則等語。

惟上開管理規則及編製準則已明定自發布日施行（或自103年1月1日施行），且亦無溯及適用之內容，於本件自無從適用。

2、有關調增免稅所得分攤職工福利7,167,861元部分：基於行為時所得稅法第24條第1項規定，並參諸司法院釋字第493號解釋，則營利事業若其營業收入來源有應稅或非應稅之別，則其提撥之職工福利，自應按其屬應稅或免稅營業收入各別核算規定之限額。

被上訴人以應稅勞務收入計算職工福利限額，移由免稅部門核認，已採對上訴人最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓上訴人享受全部之交際費及職工福利金限額，再將超過應稅業務可列支之交際費及職工福利金限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。

上訴人援用司法院釋字第420號解釋及中央法規標準法第5條規定，指摘原處分違法云云，尚無可採。

又稅法上關於職工福利之列支有其限額，故綜合證券商之營業費用中無法明確歸屬者，依財政部85年8月9日函釋固得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，以計算有價證券出售部分即免稅部分應分攤之費用，然其中關於應稅部分得列支之職工福利自仍不得超過查核準則第81條規定之限額，否則即與限額規定及收入與成本費用配合原則有違。

上訴人執財政部85年8月9日函釋指摘原處分違法云云，並無可採。

3、有關調增免稅所得應分攤利息支出9,115,273元部分：所謂融券保證金及應付融券擔保價款，係上訴人於辦理有價證券買賣融資融券業務，對客戶融券所收取之保證金及留存客戶融券賣出價款作為擔保品，均非屬借入資金，況證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項另有運用之限制。

是上訴人主張融券存入保證金、應付融券擔保價款之運用屬上訴人得以動用之資金云云，尚非可採。

被上訴人原核定予以自計算動用資金比率之分母（借入資金）排除，並無不合；

另上訴人因承租人存入之租賃保證金及裝潢工程之保固款所取得之存入保證金，均非屬借入資金亦無生利息支出，被上訴人否准列入借入資金計算動用資金比率，並重新核算購買有價證券動用資金比率及購買有價證券應分攤之利息支出，亦無不合。

綜上，被上訴人核定停徵之證券、期貨交易損失1,241,776,270元，於法並無不合等由，因將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。

六、上訴理由略謂：㈠有關各項耗竭與攤提部分：1、原判決一方面以證券商並非特許事業為由，認本件無行為時所得稅法第60條之適用，一方面以上訴人須依法辦理相關許可，始得於原營業據點為證券業務之經營，據以為否准本件之攤折。

惟依行為時證券交易法第44條及第三章規定，可知證券商係特許事業，足見原判決認證券商非屬特許行業，實屬誤解，亦有理由矛盾之違法。

2、財政部100年8月12日令釋之內容已涉及納稅義務人課徵營利事業所得稅之權利義務關係，非屬司法院釋字第287號解釋範疇，且本件無論原始交易或申報時點皆在該令釋發布之前，自無追溯適用本件之餘地。

被上訴人逕將營業權限縮為法律規定之權利，即屬增加行為時所得稅法第60條所無之限制，顯悖於憲法第19條揭櫫之租稅法律主義，原判決未察，實有違背法令之情事。

3、被上訴人等稅務機關於財政部100年8月12日令釋公布後，方就行為時所得稅法第60條營業權攤銷之適用予以限縮，並為不同以往年度之核定處分。

上訴人係基於被上訴人數十年來對營業權攤銷核定所形成之見解之正當合理信賴，原判決未察，顯悖於行政程序法第8條揭示之誠信原則及信賴保護原則。

4、依財務會計準則公報第37號第64段規定可知，營利事業欲單獨認列商譽以外之無形資產，須滿足3項定義及2項認列條件，如無法滿足，即不得單獨認列為無形資產，而需以商譽認列。

原判決認本件證券商之營業許可不具備可被企業控制之要素，顯見無法滿足上開要件，而無足單獨認列為商譽以外之無形資產，僅能認列為商譽。

原判決不察，一方面以本件不具備可被企業控制之要素，一方面認本件不得主張為商譽，顯誤解上開財務會計準則公報規定，而有適用法規不當及理由矛盾之違法。

5、上訴人以現金收購大豐、長鴻證券之營業據點及其營業權益，係為供其經營本業使用，並致其可進行投入、處理程序及產出等活動而滿足「事業」之定義。

另參行政院公平交易委員會關於事業結合之許可決定書，亦敘明本件符合「事業」結合型態。

原判決誤以本件不符「事業」定義，並據以認定無財務會計準則第25號公報之適用，顯誤解該公報規定，亦悖於本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨。

6、上訴人讓受之系爭營業據點，均有繼續產生應稅收入之事實，則產生之相應成本，自應允許上訴人認列，方符合收入成本配合原則。

原判決不察，顯與行為時所得稅法第24條之收入成本配合原則有違。

7、上訴人加入系爭俱樂部支付會員費，因享有會員優惠，無形中降低其他費用支出，參查核準則第103條及財政部74年6月25日函釋，該會員費自得認列為上訴人之費用無疑。

且會員資格是否得轉讓，與費用之認列無關。

原判決否准會員費用之認列，顯有未適用行為時所得稅法第24條及查核準則第103條規定之違誤。

㈡有關停徵之證券期貨交易所得項下應分攤之行政部門營業費用部分：1、證券商之業務除自營、承銷及經紀外，尚有其他如股務代理等業務，是上訴人依各業務性質分設部門本屬正確，此參行為時證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項、第8條第1項、第3條及第10條規定，目的事業主管機關對證券商不同業務之從業人員及部門主管設有不同規範即足證。

原判決認上訴人分設8部門於法無據，顯有未適用上開管理規則之違法。

2、上訴人依各業務性質分設8部門並據以為計算各部門之損益及費用分攤之基準。

部分部門中雖同時產生應稅及免稅收入，惟可明辨各該部門從事免稅業務之人數，從而，將資本市場部門下之證券賣出交易部分、及債券部門下之免稅業務部分，單獨視為個別之免稅部門，而按人數比率計算該免稅業務應予分攤之行政費用，與真正之免稅自營部門合併計算應分攤歸屬於免稅部門下之全部行政部門費用，與收入成本配合原則意旨相符。

原判決不察，反認上訴人之部門分設於法無據，顯與行為時所得稅法第24條第1項後段規定及司法院釋字第703號解釋意旨有違。

3、上訴人之股務代理部門係依公開發行股票公司股務處理準則規定設立，且股務代理部業務與資本市場部（即承銷業務）之業務確屬二事，僅因證券商財務報告編製準則之業務種類別損益表制式表格之限制，而將股務代理收入置於承銷商項下。

原判決率爾以此為由認定股務代理為承銷商之業務，不僅無視該二業務性質有異，亦未就有利於上訴人之事證一併審酌，實與行政程序法第9條規定有違，而有適用法規不當之違法。

4、上訴人歷年營利事業所得稅之申報，皆按所營之業務性質分設部門計算損益，並以為費用分攤之基準，被上訴人於96年度前並未認定上訴人僅應區分為3個業務部門計算損益。

原判決認可被上訴人自97年度後方予否准該等分攤計算方式，實有違反法安定性原則及信賴保護原則之要求。

㈢有關調增免稅所得分攤職工福利部分：1、原判決認本件應分別核算上訴人應稅及免稅部門之職工福利限額，再將超過應稅業務可列支之職工福利限額部分轉由免稅業務部門項下負擔。

惟遍查關於職工福利之限額計算規定，均未有就應稅及免稅業務分別計算限額之規定，原判決容許被上訴人自訂限額，顯違背租稅法律主義及實質課稅原則，實有適用司法院釋字第420號解釋不當且違反中央法規標準法第5條之違法。

2、上訴人屬綜合證券商，應依財政部85年8月9日函釋規定之分攤原則處理，然被上訴人之核定方式無異以收入比例作為推算各業務部門應分攤職工福利金額之基礎，等同回到財政部83年2月8日台財稅字第000000000號函釋以收入比例分攤營業費用至證券交易所得項下之方式核定。

原判決不察，顯有適用所得稅法第4條之1、稅捐稽徵法第1條之1不當之違法及未適用財政部85年8月9日函釋之違法。

3、依稅法規定及營利事業所得稅申報書格式，並無分別就應稅業務及免稅業務計算職工福利限額之意思存在。

原判決率以職工福利需按綜合證券商營利事業之應稅及免稅收入計算職工福利限額，破壞納稅義務人對營利事業所得稅申報書所形成之信賴，且被上訴人獨對綜合證券商採分別針對應稅及免稅收入計算限額之方式為核定，亦有違行政程序法第6條明定之平等原則，原判決實有應適用所得稅法第3條第1項、行政程序法第6條及第8條而未適用及不備理由之違法。

㈣有關利息費用免稅所得應分攤利息支出部分：1、依證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條規定，足證融券存入保證金及應付融券擔保價款確屬可運用資金，且所謂限制用途，實與禁止運用或無法運用資金有別，此觀公司法第15條之規定甚明。

原判決竟認該擔保價款及保證金之運用因有上開管理辦法之規範，是上訴人主張該等資金屬可動用資金即非可採云云，不僅論理矛盾，亦有適用證券商買賣融資融券辦法第21條第1項規定不當之違法。

2、查核準則第72條第8項明令營利事業於出租資產時，就其向承租人所收取之押金等租賃保證款，須設算利息支出入帳。

是上訴人因承租人存入之租賃保證金實有利息支出之產生。

原判決否准將因承租人存入之租賃保證金及裝潢工程之保固款所取得之存入保證金列入資金借入比率，顯與上開查核准則規定不符而有違誤。

3、上訴人之存入租賃保證金或裝潢工程之保固款等，免稅所得分攤辦法並未否准該等項目納入全體可運用資金之計算。

從而，上訴人將該等項目計入全體可運用資金，據以計算動用資金比例，乃係反映資金動支之成數及應分攤至免稅所得之利息支出，其申報方式並無不當。

被上訴人逕行排除並據以核算平均動用資金占全體可運用資金之比例，顯已悖離事實而有違量能課稅原則。

惟原判決於此未置一詞，顯有判決不備理由之違誤云云。

七、本院核原判決並無違誤，茲就上訴意旨論述如次：

（一）關於各項耗竭與攤提部分： 1. 按「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」

「各項耗竭及攤折：一、……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。

……（四）商譽最低為5年。」

為行為時所得稅法第60條第1項及查核準則第96條第3款所規定。

第按，營利事業所得稅之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定，應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財會準則公報等據實記載。

依財會準則公報第37號無形資產之會計處理準則第2段規定，該公報所謂無形資產，係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合①具有可辨認性。

②可被企業控制。

③具有未來經濟效益之要件者；

而予以認列之條件則為①資產之未來經濟效益很有可能流入企業。

②資產之成本能可靠衡量。

關於上開無形資產認定而得予以成本逐年攤銷之要件，現行稅法或特別法上均無相異之規定，是在營利事業所得稅之申報上，自應援用。

是以，企業認列「營業場所使用之全部設備、現有客戶及營業技術」等「營業權」無形資產時，須有證據顯示該項資產同時符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益暨其成本能可靠衡量等條件。

2．次按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；

非證券商不得經營證券業務，為證券交易法第44條第1項之規定；

「受讓證券商留用讓與證券商或其分支機構之營業處所者，應依證券商設置標準有關分支機構之規定，或證券商管理規則有關營業處所變更之規定辦理。」

則為臺灣證券交易所股份有限公司證券商合併、營業讓與作業處理程序第2點第3款之規定。

準此，出價取得證券商之營業處所，尚須另循法定程序辦理有關營業許可，始得在原地為證券業務之經營。

是證券商出讓營業處所及營業權益，並無法將在原處所經營證券業務之權利轉移予受讓者，故此交易所涉證券業務尚不具「可被企業控制」條件，而非屬所得稅法第60條規定之「營業權」。

又財政部100年8月12日令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律規定之營業權為範圍。」

為財政部以主管機關之地位，對於所得稅法第60條規定所為之釋示，僅係闡明法規之原意，自法規生效之日起有其適用，其意旨與所得稅法第60條規定尚無不符，而未增加行為時所得稅法第60條所無之限制，亦與租稅法律主義並無違背。

因此，所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，尚不包含經營證券業務。

查上訴人於收購大豐證券、長鴻證券據點前，已為證券業務之經營，無須經由大豐證券或長鴻證券授與營業權，始得經營證券業務，為原審所確定之事實。

基此，原判決認上訴人收購大豐證券及長鴻證券營業據點及其營業權益，並非屬所得稅法第60條所規範之出價取得營業權行為，而無該條關於營業權攤折規定之適用，依前開規定及說明，尚無不合。

3.至於營業權與商譽雖均屬無形資產，但前者具有「可辨認性」，後者則具有「不可辨認性」，因此，二者認定所適用之財會準則公報也有不同，前者適用第37號公報，後者為第25號。

易言之，二者具有「互斥關係」，不可能有「縱認不屬於前者（後者），亦可屬於後者（前者）」之論述存在。

蓋財務報表要素之認列，是指將符合財務報表要素定義和認列標準的項目，以文字和金額列入資產負債表或損益表的過程。

換言之，任何一個項目，必須同時符合要素定義和認列標準，才能加以認列。

而資產之「可辨認性」與「不可辨認性」係資產「固有之本質」要素，於會計事項發生時即須定性認列憑以入帳，縱使認列入帳以後，其攤折數額不符合課稅所得減項之列報要件，亦「無由」使資產「可辨認」之本質隨即轉變成「不可辨認」，反之亦然。

是如經稅務財務報表認列為「營業權」者，即無可能於復查、訴願或者訴訟中，改為「商譽」認列，或者「商譽」改為「營業權」認列攤提，此無異與已公開揭露之入帳事實相背，有悖禁反言原則。

上訴人執原判決忽略其「縱認不屬營業權，亦可屬商譽」之「備位主張」，乃為違背法令云云，誠有悖於其自行申報之稅務財務報表，殊無可採。

4.再者，上訴人加入系爭俱樂部支付之會員費，與上訴人經營之證券商業之本業或附屬業務無關，且依入會契約約定會員會費繳交後，雖不予退還，然該會員期限為永久有效，得自由轉讓收回其入會費，不因時間經過而耗竭，非屬得列報耗竭或攤提之資產範疇。

上訴人本年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提350,000元，自有未合，被上訴人否准認列，並無不合。

上訴人持查核準則第103條規定，及財政部84年6月25日函釋，以系爭俱樂部支付之會員費，為上訴人之費用，主張得於系爭年度列報各項耗竭及攤提金額，尚無可採。

（二）關於停徵之證券、期貨交易所得部分：1.按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」

「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。

所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；

其分攤辦法，由財政部定之。」

為行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項所明定。

次按「二、合於前款規定者，其福利金提撥標準及費用認列規定如下：（一）……（三）每月營業收入總額內提撥百分之0.05至0.15。」

為查核準則第81條第2款第3目所規定。

又「證券商辦理有價證券買賣融資融券，對所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，除作下列之運用外，不得移作他用：一、作為辦理融資業務之資金來源。

二、作為向證券金融事業轉融通證券之擔保。

三、作為辦理證券業務借貸款項之資金來源。

四、作為向證券交易所借券系統借券之擔保。

五、銀行存款。

六、購買短期票券。」

為證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項之規定。

再按「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；

其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：一、營業費用之分攤：㈠營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。

其未經選定者，視為以部門營業收入為基準。

其計算基準一經選定，不得變更。

如同一部門有應稅所得及免稅所得，或有2類以上之免稅所得者，於依本目規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收入之比例分攤計算之。

㈡營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。

二、利息支出之分攤：㈠……如利息收入小於利息支出時，其利息收支之差額分別按購買前條第1項第1款土地、第2款有價證券或第3款期貨之平均動用資金，占全體可運用資金之入例為基準，採月平均餘額計算分攤之。

所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；

所稱自有資金，指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額。

……」為財政部96年4月26日台財稅字第09604520700號令發布之營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱分攤辦法）第3條所規定。

此規定為財政部依所得稅法第24條第1項規定授權，對於以房地或有價證券或期貨買賣為業之營利事業，有應稅所得及免稅所得時，如何計算其營利事業所得之細節性規定，符合行為時所得稅法第24條第1項規定之立法意旨，亦與上開相關法規，不相違背，稽徵機關得據以作為該等營利事業所得計算之依據。

2、關於營利事業所得之計算，財務報表為表彰真實之財務狀況、經營成果、及現金流量的情形，於該項收入實際支出多少成本、費用，均有必要予以認列，而不論該成本、費用是否合理與必要；

但於稅務上所要掌握的是該企業實際的納稅能力，非必要且合理之成本、費用，即應予以剔除，以免營利事業以不必要之成本、費用替代稅捐繳納義務。

是以，查核準則第81條就職工福利等費用，限定以業務直接有關，且有最高額列支限制之規定，即為商業會計準則所無。

復因現行所得稅法令對特殊項目的認定與納入或排除稅基，有別於一般公認會計原則，乃必須以經特別規定調整後之所得淨額為稅基。

基於收入與成本費用配合原則，且參諸司法院釋字第493號解釋肯認免稅與應稅收入應分攤之成本及費用，得採以收入比例為計算基準之意旨，自應認營利事業若其收入來源有應稅或非應稅等不同業務部門，則其職工福利自應按其個別業務目的所規定之限額，個別歸屬於各該部門收支損益項下認列，此與商業會計不以應稅或免稅業務而為職工福利限額列支，也無庸將利息支出分列為應稅或免稅營業活動項下而為減除，均不相同。

3.又依證券交易法第15條及第16條規定，證券商乃從事證券之承銷、自營或經紀之業務；

同法第45條規定，證券商經主管機關之核准得兼營他種證券業務或其他有關之業務。

是證券商如經核准兼營證券交易法第15條規定之2種以上證券業務時，依行為時證券商財務報告編制準則第3條規定，其會計事務應依業務類別編製，另依同準則第22條第1項第4款所訂「業務種類別損益別」格式，係以經紀、自營及承銷部分分別編製其部門別損益表。

準此，綜合證券商各部門因經營部門業務所發生之相關費用，即應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列，僅如管理部門因無營業收入，其損失、費用因無法明確歸屬，始依分攤辦法第3條第1款規定，按費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。

雖「（第1項）證券商經營二種以上證券業務者，應按其經營證券業務種類獨立作業。

（第2項）前項每一業務種類得依其業務性質分設部門營運。」

「證券商經營之證券業務種類依其業務性質分設部門營運者，其會計事務得依其分設之部門分別辦理。」

分別為102年12月30日修正之證券商管理規則第7條及103年2月5日修正證券商財務報告編制準則第3條第3項所規定，惟該等規定均係自發布日施行，並無溯及適用之規定，上訴人自難據上開規定，以上訴人97年度，營運已區分為自營、債券、金融商品、期貨自營、資本市場（承銷）、股務代理、經紀及財富管理8部門，主張應分別編製各該部門別損益表，為其營業收入，損失、費用之歸屬依據。

原審以本件申報年度，綜合證券商財務報告之製作，係以經紀、自營及承銷3大業務為分類，股務代理部門經營業務主要為代理發行公司股務作業，其業務與代理發行公司承銷有價證券之承銷業務，均係協助發行公司辦理有價證券業務，性質屬承銷業務範疇，不因上訴人另設股務代理部門，而改變其屬承銷商之業務，尚難認與法有違。

因此，原判決以被上訴人按目的事業主管機關規範之部門別，按應、免稅收入比例分攤，調增免稅所得應分攤行政部門營業費用11,443,784元，並無不合。

至證券商負責人與業務人員管理規則，係依證券交易法第54條第2項及第70條授權，作為證券商僱用對於有價證券營業行為直接有關之業務人員之職稱，及證券商負責人與業務人員之管理事項之規範，尚難據以作為以有價證券或期貨買賣為業之營利事業，計算應稅所得及免稅所得時，認定其營運所分設部門，而為成本、費用、利息或損失歸屬或分攤之依據。

上訴人以原判決未適用該規則規定，認上訴人之部門分設於法無據，與行為時所得稅法第24條第1項後段規定及司法院釋字第703號解釋意旨有違，尚難認屬有據。

4.承上，財政部為處理現行所得稅法令對證券交易免稅，營利事業相關收入對應之成本、費用列支，有必要就一般財務會計準則調整，乃陸續以83年2月8日函釋及85年8月9日函釋示如下︰「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」

「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：綜合證券商1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；

無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。

惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。

2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；

無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；

如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。

所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；

所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；

所稱比例計算，採月平均餘額計算之。」

上述財政部83年2月8日函釋以免稅與應稅收入應分攤之成本及費用，以收入比例為計算基準，業經司法院釋字第493號解釋係屬合憲。

惟證券交易活動，其所需投入費用不高但收入金額龐大，與一般營業活動須投入費用甚高，但收入較小不同。

綜合證券商同時經營經紀、承銷、自營等業務，未可明確歸屬之成本及費用之分攤，全數採「收入比例法」，於綜合證券商不利。

是以財政部85年8月9日函釋就財政部83年2月8日函釋為補充，針對證券交易商業務性質，以及利息乃資金孳息之特性，就無可明確直接歸屬利息支出部分，釋示「以無法明確歸屬」之「利息收支差額」，按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為分攤基礎。

又鑑於收入與成本費用配合原則，不論何種分攤標準，其實均屬「可合理明確歸屬者應個別歸屬認列」之例外，是財政部85年8月9日函釋關於綜合證券商就利息支出釋示之分攤標準，自係指無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動部分之利息收入及利息支出，並無疑義，此於收入與成本費用配合原則無悖，亦與租稅法律主義及實質課稅原則，不相牴觸。

至於，查核準則第72條第8項「出租財產所收取之押金，按月或按年計算銷售額者，出租人及承租人得分別以租金收入(支出)及利息支出(收入)列帳。」

為對按月或按年計算銷售額之營利事業，要求出租人及承租人分別以租金收入(支出)及利息支出(收入)列帳之規定，屬設算性質，所指利息支出，核非財政部85年8月9日函釋說明二（二）2所稱購買有價證券資金支出之利息，於計算利息收支差額，及借入資金計算動用資金比率時，自無須列入。

上訴人以其因承租人存入之租賃保證金有利息支出之產生，指摘原判決否准將因承租人存入之租賃保證金及裝潢工程之保固款所取得之存入保證金列入資金借入比率，與查核準則規定不符，而有違誤，難認為有理由。

5.末按「證券商辦理有價證券買賣融資融券，對所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，除作下列之運用外，不得移作他用：一、作為辦理融資業務之資金來源。

二、作為向證券金融事業轉融通證券之擔保。

三、作為辦理證券業務借貸款項之資金來源。

四、作為向證券交易所借券系統借券之擔保。

五、銀行存款。

六、購買短期票券。」

為證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第21條第1項所規定。

依此，可知證券商因辦理有價證券客戶融券賣出取得之價款及融券保證金，法令設有運用之限制，性質非屬財政部85年8月9日函釋說明二（二）2所稱「可運用資金」而不得以之作為利息支出合理歸屬之分攤基礎之計算依據。

至公司法第15條，係有關公司之資金貸款限制之規定，與是否為財政部85年8月9日函釋所指「可運用資金」之認定無涉。

（三）綜上所述，原判決認被上訴人以上訴人97年度營利事業所得稅結算申報，所認列各項耗竭及攤提2,830,076元，於法不合，否准認列；

被訴人核定停徵之證券、期貨交易損失1,241,776,270元，並無違誤，揆諸前開說明，尚無不合。

從而，原判決以原處分及訴願決定，均無違誤，駁上訴人在第一審之訴，認事用法，核無違誤，並已明確論明其認定事實之依據及得心證之理由，且對上訴人在原審之主張，如何不足採之論證取捨等事項，已為必要之說明，其所適用之法規與應適用之法規，並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，尚無所謂判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。

上訴論旨，執前開理由，指摘原判決有認定事實違法，及判決適用法規不當與不備理由之違背法令情事，無非係對原判決業已論駁之理由，以及原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，執其歧異之法律見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔
法官 江 幸 垠
法官 楊 得 君
法官 沈 應 南

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 吳 玫 瑩