最高行政法院行政-TPAA,106,判,255,20170518,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第255號
上 訴 人 閎利營造工程有限公司
代 表 人 賴柏銘
訴訟代理人 羅凱正 律師
伍徹輿 律師
被 上訴 人 新北市政府養護工程處
代 表 人 林茂盛
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年8月18日臺北高等行政法院104年度訴字第1659號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人參與被上訴人辦理「民國93年度改制前臺北縣道路維修工程（第一區）及（第二區）」採購案（下稱系爭採購案）之投標，其實際負責人游振龍涉有政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許他人借用本人名義投標之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第1624號刑事判決為有罪認定（下稱系爭刑事判決）。

被上訴人因認上訴人有其他經主管機關認定影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2項第8款及臺北縣機關一般採購公開招標投標須知（下稱投標須知）第12點第4款規定，以103年9月24日北養一字第1033120806號函（下稱原處分）通知上訴人繳回已發還之押標金第一區及第二區新臺幣(下同)各150萬元，合計共300萬元。

上訴人循序提起異議、申訴及行政訴訟，終經原判決駁回，仍不服而提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠系爭刑事判決認定之犯罪事實，乃臺北地院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號追加起訴書（下稱系爭追加起訴書）所追加，可合理期待被上訴人於斯時向上訴人行使追繳押標金之權利，卻仍遲至103年9月24日始作成原處分，顯罹於行政程序法第131條第1項後段之5年時效。

㈡依系爭追加起訴書所載，訴外人游振龍充其量僅係出借名義或證件之人，非原處分所稱「借用他人名義或證件投標之人」，不符投標須知第12點第4款規定得追繳押標金之事由，況上訴人未經系爭刑事判決認定成立圍標罪，原處分遽憑追繳押標金，實於法有違。

㈢行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日(89)工程企字第00000000號函（下稱89年1月19日函）所認其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，並不包含容許他人借用本人名義或證件參加投標，足見原處分適用法令確有違誤。

又工程會89年1月19日函屬法規命令，卻未依法刊登政府公報或新聞紙，無論於行政程序法施行前後，均應自始不生效力；

工程會於本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議作成後，方以104年7月17日工程企字第10400225210號函（下稱104年7月17日函）將89年1月19日函之違反法令行為態樣內容照錄，藉由行政院公報發布，可知工程會自覺89年1月19日函不具法規命令之效力云云。

並聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：㈠被上訴人於系爭刑事判決上網公開後，始知悉上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標行為之違法情事，是於103年9月24日作成原處分，並未逾時效期間。

㈡又系爭刑事判決雖以訴外人游振龍涉犯政府採購法第87條第5項後段規定，而未就上訴人部分有無違反前開規定作出論斷，惟於判決理由中業已敘明游振龍乃上訴人之實際負責人，有容許湯憲金借用其名義參加系爭採購案投標之事實；

況被上訴人本即有權認定上訴人違反政府採購法第87條第5項後段規定，而依投標須知第12點第4款第8目及政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，不以其經系爭刑事判決判處有罪為必要。

㈢依本院105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨，足認容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦屬工程會89年1月19日函解釋之範圍。

被上訴人據論上訴人有違政府採購法第87條第5項後段規定，亦屬有影響採購公正之違反法令行為，並作成原處分，實無任何不法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠觀本院103年7月份第1次及105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨，應認政府採購法第87條第5項於91年2月6日新增之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」等行為態樣，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。

㈡本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議係以工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函為探討之對象，且亦未就90年1月1日行政程序法第157條第3項施行前之工程會函釋為討論及決定（並無溯及既往之決議），是本件應適用之工程會89年1月19日函，自難謂屬本院前揭決議之範圍並受其拘束。

又工程會89年1月19日函發文時間係在行政程序法施行前，基於法律不溯及既往及程序從新原則，應無適用該法第157條第3項規定；

復因工程會已將該函公告於其網站，供公眾查詢，應認已依中央法規標準法第7條規定合法踐行發布程序，在行政程序法施行前已生法規命令效力。

至中央法規標準法上開規定「即送立法院」之明文，並非法規命令生效之必要條件，此由立法院職權行使法第62條規定及本院104年度判字第710號判決可知。

㈢上訴人更名前為和煌營造工程有限公司（下稱和煌公司），其實際負責人游振龍涉犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許他人借用本人名義參加系爭採購案投標等情，業據游振龍於系爭刑事判決審理時所證稱，尚有前臺北縣政府採購中心開、流、廢、決標紀錄5份暨工程結算驗收證明書2份等影本在卷可稽，足堪認定；

系爭刑事判決亦同此判斷而處游振龍有罪，復經確定在案；

上訴人於本件審理時，對前揭情形亦未爭執。

是被上訴人據此審認上訴人參加系爭採購案，有投標廠商人員涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，業經工程會依同法第31條第2項第8款授權，以89年1月19日函通案認定屬影響採購公正之違反法令行為，作成原處分追繳已發還上訴人之系爭採購案押標金合計300萬元，於法尚無違誤。

又原處分雖未援引工程會89年1月19日函為據，惟其已載明係依系爭刑事判決認定上訴人之實際負責人涉犯政府採購法第87條第5項後段之具體犯罪事實內容，及表明係依投標須知第12點第4款追繳押標金，已足使上訴人瞭解其受處分之原因事實與法令依據，而得判斷該處分是否合法妥當及提起行政爭訟可獲救濟之機會，難謂其內容有不明確或有違行政程序法第96條規定；

況被上訴人於申訴審議判斷及本件審理時，已追補係援用工程會89年1月19日函，並無礙上訴人之程序保障，自應准許。

㈣被上訴人非臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17087號、第18688號等案件之當事人，亦非告訴人或告發人，基於偵查不公開原則，被上訴人自無可能於系爭追加起訴書作成前，明瞭該案件之偵查範圍與系爭採購案究竟有無關涉，且系爭追加起訴書內容並未公告，被上訴人主張其並未受任何地檢署或法院之送達，無任何公開之地檢署或法院文書可供閱覽，上訴人既無法舉證證明被上訴人有收受檢察機關就系爭採購案之刑事起訴書，可認被上訴人於系爭刑事判決公開可上網查詢前，並無知悉上訴人之實際負責人有違法情事可言，故本件合理期待得為追繳之時點應自99年8月6日系爭刑事判決作成時起算時效，自屬有據，並依此計算至原處分作成時止，未罹於行政程序法第131條第1項前段之5年公法上請求權消滅時效甚明。

至上訴人所提合理期待被上訴人行使追繳時點應提前起算之相關證據，或與本件事實有別而難比附援引，或無從證明被上訴人於斯時確已知悉系爭採購案有涉犯政府採購法第87條第5項後段且展開調查等情，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：㈠工程會89年1月19日函為法規命令，卻未依中央法規標準法第7條規定即送立法院，亦未依行政程序法第157條第3項規定經刊登政府公報或新聞紙發布，依本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議意旨，乃自始不生效力，工程會乃另以104年7月17日函予以取代；

又工程會89年1月19日函作成時，政府採購法第87條第5項未有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之類型，是該函本未將此類型行為納為影響採購公正之行為，在在證明工程會89年1月19日函不得作為本件追繳押標金之依據。

原判決不察，違反法律明確性原則，率援用本院105年第3次庭長法官聯席會議決議為據，指政府採購法第87條第5項新增「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之態樣，未逸出工程會89年1月19日函所認有影響採購公正之違反法令行為範圍，適用法律顯有不當。

㈡徵諸前臺北縣政府與臺北地院、法務部調查局間公文往來及各大新聞媒體報導內容等，可合理期待被上訴人最遲於96年9月27日前已知悉上訴人涉嫌違反政府採購法並得行使追繳押標金之權利，原審僅函調系爭刑事判決卷證，而未依職權向其他機關函調相關資料，顯有違反本院102年11月份庭長法官聯席會議決議暨105年度判字第323號判決意旨，暨未盡調查能事之違法。

六、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如次：㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義參加投標者，亦同。」

為政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項所明文。

㈡又「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。

廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。

……」「……就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。

從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。

91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。

故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。

……」分經本院103年7月份第1次及105年3月份庭長法官聯席會議決議在案。

由本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議可知，行政程序法施行前各機關所發布具法規命令性質之函釋，原不以踐行該法第157條第3項規定為其生效要件，工程會89年1月19日函既已踐行中央法規標準法第7條之發布程序，即得予以適用。

而本院105年3月份庭長法官聯席會議，以91年2月6日新修正政府採購法第87條所增列第5項與工程會89年1月19日函所指涉影響採購公正之「政府採購法第87條之罪」罪質相同，均係對嚴重影響採購公正行為科處刑事處罰，因認該函所稱影響採購公正行為，包括政府採購法第87條增修第5項之罪，此於文義、體系及規範價值目的上，均為正當之解釋。

從而，投標廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之第5項容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，屬於工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，而應依同法第31條第2項第8款，為押標金之追繳。

㈢經查，上訴人更名前為和煌公司，其實際負責人游振龍與國泰營造股份有限公司（已更名為金和泰營造股份有限公司，下稱國泰公司）負責人湯憲金二人，均明知被上訴人93年度臺北縣道路維修工程（第一至五區），於投標須知中載明單一廠商以得標三區為限，是湯憲金所經營之國泰公司最多僅能得標三區，湯憲金為求全部得標施作，即向游振龍商借和煌公司之名義，參加93年度系爭採購案之投標，和煌公司得標後，均由國泰公司實際施作工程。

游振龍因此犯有政府採購法第87條第5項後段「意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，已經系爭刑事判決處有期徒刑在案等情，為原審所依法確定之事實。

原判決援引本院上開庭長法官聯席會議決議，論明上訴人實際負責人游振龍犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，依工程會89年1月19日函，上訴人即該當於政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之規定，因此認定申訴審議判斷及原處分合法而予維持，揆諸前揭法文及聯席會決議，並無違誤。

上訴人仍爭執其負責人所涉犯政府採購法第87條新增之第5項之罪，非屬於工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，又稱該函未踐行發布程序而不生效力云云，乃無可採。

㈣第按，政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。

至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認，業經本院102年11月第1次庭長法官聯席會議所決議。

而上開消滅時效乃為押標金追繳請求權之權利障礙事由，於追繳請求權該當之事實經確認後，如有主張障礙事由發生，以致請求權消滅者，即應由主張者負擔舉證責任；

且法院既就追繳請求權發生之事實以高度蓋然性之心證程度認定明確，就障礙事由成就與否之認定，亦應採取同樣標準。

原判決綜合辯論意旨及調查證據結果，以被上訴人並非系爭刑事判決之當事人，於偵查起訴前無從探究相關情事，而上訴人既無法證明被上訴人收受檢察機關就系爭採購案之起訴書，也未具體指出有何證據可資為被上訴人於系爭刑事判決公開前可確然知悉上訴人負責人違反政府採購法情事，乃以系爭刑事判決公開可上網查詢時（即99年8月6日），為被上訴人可合理被期待為本件押標金追繳之時效起點，本院核此論證於經驗法則、論理法則無違，且於前述行政訴訟事件關於權利障礙事由證明度要求之標準而言，亦無不合。

上訴人泛以機關間公文以及媒體報導等資料，所為被上訴人於96年9月27日系爭刑事案件之追加起訴書公布時已知悉相關情事之推測，徵諸原審論證偵查不公開以及其所函調系爭刑事判決卷證並無追加起訴書送達於被上訴人之資料等情以觀，原審顯認此難達高度蓋然性證明之程度，故摒而不用，指權利障礙事由並不成立，並無可議。

而上訴人復又未明確指出有何公文或卷證可直接證明被上訴人早於系爭刑事判決公開上網前即已知悉相關情事，逕指原審未向臺北地檢署、法務部調查局及新北市政府政風室調閱「相關」資料，乃為未盡職權調查之能事云云，無異於要求法院漫無邊界蒐羅證據，以推翻已形成確然心證之事實，殊難肯認。

上訴人前述爭執，無非因原審取捨證據，認定事實與其所希冀者不同，而指摘原判決有違背法令之情事，並無可採。

㈤綜上，原判決認事用法均無不合。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 楊 得 君

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 吳 玫 瑩