最高行政法院行政-TPAA,106,判,27,20170119,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第27號
上 訴 人 興亞營造工程股份有限公司
代 表 人 卓燦然
訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師
林煒倫律師
被 上訴 人 內政部營建署
代 表 人 許文龍
訴訟代理人 謝家健律師
文鍾奇律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年4月14日臺北高等行政法院104年度訴更一字第91號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣兩造依政府採購程序簽訂「臺灣臺中女子監獄擴建房舍工程（下稱系爭工程）」契約（下稱系爭契約），上訴人將挖填土方部分之工程（下稱挖填土方工程）分包予基正營造有限公司（下稱基正公司）承作。

民國102年7月29日系爭工程於履約期間發生勞工死亡職業災害（下稱系爭職災），經行政院勞工委員會（103年1月29日改制為勞動部，下稱勞委會）中區勞動檢查所（下稱中區勞檢所）派員實施檢查，發現挖土機作業及其場所有再發生災害危險之虞，以102年8月1日勞中檢營字第1021474739號函（下稱勞檢所102年8月1日函）通知停工。

被上訴人據以認定上訴人未依系爭契約規定設置安全衛生設施致生重大職業災害，有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，以102年8月23日營授中字第1023283864號函（下稱原處分）通知上訴人，將刊登政府採購公報。

上訴人異議、申訴，均遭駁回，提起行政訴訟，臺北高等行政法院（下稱原法院）以103年度訴字第847號為「申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷」之判決，經本院104年度判字第485號判決（下稱發回判決）廢棄發回，原法院更為審理後，以104年度訴更一字第91號判決（下稱原判決）駁回，上訴人復提起上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠原處分、異議處理結果與審議判斷所依據之前提之一，即勞委會102年9月26日勞中檢授字第1020300509號之裁罰處分（下稱第0000000000號處分）業經勞動部 （按由勞委會改制）以103年4月17日勞職授字第10302004221號函撤銷，則原處分、異議處理結果與審議判斷即有未當。

㈡依系爭職災檢查報告書所示，李青峰之雇主係基正公司並非上訴人，縱上訴人依行為時勞工安全衛生法（下稱勞工安全衛生法，102年7月3日修正名稱為「職業安全衛生法」，第7～9、11、13～15、31條條文定自104年1月1日施行外，其餘條文定自103年7月3日施行）規定應對勞工所受職災損害負連帶補償責任，亦無須負「雇主」責任及義務。

原處分以上訴人違反勞工安全衛生法第5條第1項及第14條所定之雇主義務，認有廠商未依工程採購契約規定設置安全衛生設施或設施不良致發生重大職業災害之停權處理原則（下稱職災停權處理原則）第5條所指「查驗不合格，情節重大」及政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」情事，認事用法確有違誤。

另依臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官103年度偵續字第415號起訴書及臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高檢署）檢察官104年度上聲議字第1499號處分書所認定之事實及理由，足認訴外人卓水政、李青峰係基正公司之受雇人。

至臺北市政府捷運工程局臨時點工僱用須知（下稱點工僱用須知）第4條僅係該局與臨時點工間之個別約定，非可規範工程實務上所有點工模式。

縱認卓水政、李青峰係以點工方式為上訴人工作，亦應屬基正公司所承攬之工程項目而指示卓水政、李青峰施工。

況李青峰係在案發現場與卓水政共同進行整地作業時遭卓水政所駕駛之挖土機迴旋夾擊而死亡，非因點工進行吊運支撐架時遭卓水政所駕駛之挖土機迴旋夾擊而死亡。

且系爭工程中有關支撐架吊運、裝卸部分係由詠棋有限公司（下稱詠棋公司）所分包承攬，根本不需上訴人另行點工由基正公司或其受雇人卓水政、李青峰施作。

㈢上訴人已依規定設置勞工安全衛生組織、人員，提報安全衛生管理計畫，並訂定自動檢查計畫實施自動檢查，且依設計圖說規定設置應有之安全衛生設施，系爭職災係因基正公司所僱勞工施工不當所致，非因安全衛生設施欠缺或不良引起。

而無論被上訴人或勞動檢查機構均未曾於事前實施檢查時有發現「查驗不合格，情節重大」之事實，且系爭契約第20條第10項已明確規定採購法第101條第1項第8款之前提為「依設計圖說規定」之安全衛生設施欠缺或不良所致重大職業災害，而非依工程採購契約規定，觀諸系爭契約設計圖說就土方開挖及運輸機具等並無任何設計圖說規定，即無「依設計圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良之情形」可言，應非職災停權處理原則第5條所定之情形。

又系爭職災發生時，並無上訴人所僱勞工與李青峰、卓水政在同期間、同工作場所從事工作，即非勞工安全衛生法所稱之「共同作業」，自無責令上訴人應依勞工安全衛生法第18條規定派員於作業場所指揮管制之義務。

至營造安全衛生設施標準乃勞工安全衛生法之子法，其有關「雇主」之定義應與勞工安全衛生法相同，卓水政與李青峰均係系爭工程當時之操作人員，並非操作人員以外之勞工，被上訴人認上訴人有違反營造安全衛生設施標準第69條第3項、第4項規定云云亦有誤解。

㈣上訴人將挖填土方工程分包予基正公司施作，除於勞工進場作業時已告知可能產生之危害外，亦不定時召開勞安協議組織會議，連繫討論與調整有關工程安全衛生管理、承攬管理項目及共同作業之危害防止事項工作，現場亦以勞工安全切結書明白指示基正公司現場負責人專人負責指揮協調工作，並提醒工作人員提高警覺以避免發生意外，確已依勞工安全衛生法第18條第1項第2款規定辦理。

另上訴人每日皆派員進行工地自主管理檢查，並填載安全衛生檢查表，所派遣之監工陳永達於102年7月29日14時確曾至現場巡視監督，符合勞工安全衛生法第18條第1項第3款之「工作場所之巡視」規定。

又上訴人已辦理多次勞工安全衛生教育，卓水政亦參加102年4月26日辦理之勞工安全衛生教育訓練，上訴人並無違反勞工安全衛生法第18條第1條第4款之規定。

系爭工程鉅額、繁雜，上訴人除辦理分包外，實際僅能就工程派員做規劃、監督及指導等工作，並授權及責成各分包廠商依其責任區劃範圍及權限辦理相關勞工安全衛生工作，實無法苛責上訴人須就全部工地現場勞工安全衛生行為巨細靡遺親身監督。

且基正公司係丙級綜合營造業，理應知悉並具備勞工安全衛生相關規定及專業知識與技能，足以自主防範及執行相關勞工安全衛生工作，上訴人就此部分並無疏失可言。

㈤工地現場難免有其他分包廠商或其所屬勞工疏未依自主安全維護應盡義務執行之可能，如有疏忽，上訴人亦必即時要求改善處理，自不得以此認上訴人有「查驗不合格，情節重大」之違約、停權事實。

至監造人徐維志建築師事務所函送之「工程事故與災害處理調查表」及勞檢所102年8月1日函載內容，乃因系爭職災而不得不列載「施工管理不善」情形，然就其所載之缺失程度以觀，均未認定本件有查驗不合格，達情節重大之程度，故縱有符合查驗不合格情事，其情節亦非重大，對機關所欲維護法益之重要性之影響及採購秩序危害之程度均甚微。

㈥上訴人之營業項目絕大部分為公共工程，政府機關之招標工程占每年營業額約99％以上，茍遭刊登政府採購公報，將不得參與政府機關之標案，而標案均有投標期限，上訴人倘未參標，即無法累積工程實績，將使上訴人永久喪失參標之機會並影響上訴人之商譽、營業生存及眾多員工生計。

原處分逕予刊登政府採購公報為停權處分，亦有違比例原則等語，求為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決。

三、被上訴人則以：㈠卓水政與李青峰均係為上訴人從事「準備及運送模板支撐材料到大通廊作業現場及整地」之工作，實際受上訴人之指派及調遣，參諸僱用須知附件之點工僱用須知，上訴人實為其僱用人。

上訴人舉臺灣高等法院98年度建上字第105號民事判決，主張點工之本質為承攬契約，實有誤會。

又上訴人對於分包商僱用之人員，本應依法落實系爭契約第20條第7項規定之安全管理工作，不容以其非直接之雇主搪塞。

況系爭職災發生時，李青峰與卓水政係依上訴人指示從事勞務，上訴人與彼等間具直接之僱傭關係。

又基正公司係承包挖、填土方工程，並不包括卓水政所稱上訴人以點工方式請彼等協助準備及運送模板支撐材料到大通廊作業現場及整地，以便提供鋼管支撐使用之工作，上訴人既以點工方式實質僱請卓水政及李青峰從事基正公司承包範圍外之工作，即應對卓水政、李青峰負勞工安全衛生法之雇主相關責任。

㈡上訴人分別於102年10月25日、102年11月16日提出「102年6月30日勞安協議組織會議紀錄表」，前者內容並未記載「挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事作業之指揮工作。」

等文字，並蓋有「工務專用章」；

後者卻有之，然未蓋「工務專用章」，足認後者所提之「102年6月30日勞安協議組織會議紀錄表」係上訴人為圖卸責而事後所作之不實紀錄。

㈢系爭工程施工期間，與勞工安全有關之查驗，上訴人於102年7月間即遭查獲有缺失之情形共4次，並經通知改善後，仍不幸於102年7月29日發生系爭職災，足證上訴人顯輕忽其依約應盡之勞工安全維護義務，確有違反勞工安全之重大疏失情事。

依監工單位徐維志建築師事務所函送之工程事故與災害處理調查表，益徵系爭職災係因上訴人管理不善所致。

參以勞檢所102年8月1日函令上訴人立即停工之理由謂其於李青峰死亡翌日派員前往實施職業災害檢查，仍發現挖土機作業及其場所有再發生災害危險之虞。

被上訴人據以認定上訴人有政府採購法第101條第1項第8款所定之情形，並無不當。

另原處分指明係依勞檢所102年8月1日函辦理，並不因事後上訴人是否已改善復工而改變原來施工工作場所勞安措施違反契約及法令之事實，亦與上訴人所指其因此遭罰鍰之處分（即第0000000000號處分）業經撤銷乙節無關，上訴人就勞委會第0000000000號處分之訴願，亦經訴願機關於103年4月25日駁回，並認上訴人有違反勞工安全衛生法第18條第1項第1款至第4款規定之情事，上訴人違反上開勞安法令及契約之事實甚明。

上訴人對工地管理不善，於挖土機作業時未標示警戒區域，亦未派員於作業場所指揮管制，未依勞工安全衛生法第5條第1項第4款規定，防止作業中引起之危害，導致系爭工程發生重大職業災害，確屬事實並情節重大，自應予以停權。

又上訴人提送「勞工安全管理計畫」之目的即在由其以承攬人之地位，自主維護勞工安全，以確保工地現場之人員生命安全、身體之健康，不論被上訴人查驗所見之情形如何，上訴人均不能免於依其勞工安全計畫，所應為之自主性做好勞工安全維護之工作。

縱使查驗時所見並無缺失，亦非可以導出上訴人施工管理即可任意輕忽之結論。

㈣原受雇於基正公司之挖土機司機卓水政，系爭職災發生時係以點工方式受上訴人僱用，因過失致死經臺中地院以102年度交訴字第494號判決判處有期徒刑確定在案，觀之該判決認定之事實，參以臺中地檢署檢察官103年度偵字第19997號不起訴處分書及卓水政於中區勞檢所談話紀錄，可證上訴人就系爭工程之履行輔助人卓水政確有執行承攬工作時之過失，並因此致李青峰死亡。

勞動檢查報告亦敍明上訴人及基正公司違反勞工安全衛生法第17條第1項及第18條第1項第1款至第4款之違法情形，被上訴人認定上訴人有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，自非無據。

㈤依卓水政於系爭職災發生後所為之陳述內容（包括挖土機、卡車之位置、行駛情況，卡車後擋板呈開啟、李青峰手上拿著插銷等）可知，李青峰受上訴人點工部分之工作尚未結束，更未開始其載運土方的工作。

雖上訴人與訴外人詠棋公司及准祥公司分別簽訂模板工程和搭架工程契約，然因該等工程均屬實作實算，亦無從證明其未以點工方式僱用卓水政及李青峰之事實等語，茲為抗辯。

四、原判決以：㈠依點工僱用須知附件之「臺北市政府捷運工程局臨時點工僱用契約書」第4點約定可知，指派及調遣點工工作之人即是點工之僱用人。

參諸卓水政陳稱「當天（按係102年7月29日）……下午我（指卓水政）與李青峰係是在協助興亞公司準備及運送模板支撐材料到大通廊作業現場及整地，以便提供鋼管支撐使用，此部分屬於興亞公司的工作，並非基正公司的合約內容，所以此時是以點工方式作業，由基正公司提供挖土機及卡車，由我及李青峰分別操作實施作業，再由興亞公司將工程款支付予基正公司，我們則向基正公司領取此部分之工資，……」等語及臺中地檢署檢察官103年度偵字第19997號不起訴處分書三「……發生事故當天下午做的工程是興亞營造另外點工下去做的，並不包括在興亞營造、基正營造的合約裡面……」上訴人應係卓水政與李青峰之僱用人，應對彼等負勞工安全衛生法之雇主相關責任。

至於上訴人所稱「點工」之本質為承攬契約云云，並不能否認上訴人與卓水政及李青峰間之實質僱傭關係，亦不能據此認為卓水政、李青峰非受上訴人指揮施作上開工作。

又依合約所載，基正公司承包之工程為「挖、填土方工程」，不包括卓水政所稱上訴人以點工方式請其與李青峰協助準備及運送模板支撐材料到大通廊作業現場及整地之工作，亦證案發時係上訴人以點工方式，實質僱傭卓水政及李青峰從事基正公司承包範圍外之工作，應對其負勞工安全衛生法之雇主相關責任。

㈡依臺中地檢署檢察官103年度偵續字第415號起訴書及中區勞檢所出具之檢查報告書可知，事發當時李青峰係負責載送模板支撐材料到大通廊，再由卓水政用挖土機將支撐桿吊下。

因卓水政須用挖土機把支撐桿吊下李青峰的卡車，所以卡車和挖土機是車尾相對，並開啟卡車後擋板，以利調運支撐桿。

調運完畢以後，卓水政要把路弄平，李青峰的卡車才可以開出去載運土方，因此卓水政的挖土機就邊退邊把路弄平整地，不慎夾擊李青峰於卡車與挖土機間。

由當時李青峰手上還拿著插銷，卡車後擋板是開啟的情形，堪認李青峰雖已完成卸載支撐桿的工作，但該部分工作尚未結束，更未開始載運土方的工作。

另上訴人所稱與訴外人詠棋公司及准祥公司分別簽訂模板和搭架工程之契約，縱然屬實，因該等工程均屬實作實算，上訴人非無可能將部分如調運支撐等，模板及搭架中之輕易工作，由上訴人自己施作，以減少支出，故此不足以證明上訴人未參與支撐架等工作之施作。

被上訴人認定上訴人係卓水政與李青峰之僱用人，應對卓水政、李青峰負勞工安全衛生法之雇主相關責任，核屬有據。

㈢系爭工程施工期間，由徐維志建築師事務所負責監造，期間監造廠商查驗與土方作業勞工安全相關之項目及查驗情形，102年7月份當月即有4次查驗相關之勞工安全缺失：⑴7月5日所列缺失：「部分未設安全欄杆及警示等」，未立即改善部分已開立「品質改正通知」追蹤改善情形。

⑵7月12日所列缺失：「請加強灑水頻率並清掃」，未立即改善部分已開立「品質改正通知」追蹤改善情形。

⑶7月19日所列缺失：「部分未設警示標誌」，未立即改善部分已開立「品質改正通知」追蹤改善情形。

⑷7月25日所列缺失：「未設欄杆、警示」，未立即改善部分已開立「品質改正通知」追蹤改善情形，並於改正說明明示應於「土方開挖時派人現場指揮」。

詎甫為此通知後4天仍發生系爭職災，足證上訴人確有輕忽其依約應盡之勞工安全維護義務。

而依徐維志建築師事務所函送被上訴人中區工程處之「工程事故與災害處理調查表」，亦足徵上訴人因施工管理不善，為導致工安事故發生人員死亡之重大災害之原因。

參以勞檢所102年8月1日函令上訴人立即停工之理由，亦謂102年7月30日（即系爭職災翌日）派員前往實施職業災害檢查，仍發現挖土機作業及其場所有再發生災害危險之虞，益徵上訴人施工管理確有嚴重缺失。

又被上訴人102年8月23日停權通知函文，係依中區勞檢所102年8月1日函辦理，並不因事後上訴人是否已改善復工而改變原來施工工作場所勞安措施違反契約及法令之事實。

㈣上訴人對工地管理不善，且未能有效執行勞安計畫規定，於挖土機作業時未標示警戒區域，亦未派員於作業場所指揮管制，未依勞工安全衛生法第5條第1項第4款規定防止作業中引起之危害，導致系爭工程發生重大職業災害，被上訴人據以認定本件符合情節重大之職業災害停權規定，依法予以處分，並無不合。

上訴人違反勞工安全衛生法第18條第1項第1款至第4款之事實足堪認定，此與上訴人因此遭罰鍰之0000000000號處分是否經撤銷乙節無關。

另上訴人提出之「102年6月30日勞安協議組織會議紀錄表」之版本有2，紀錄內容並不相同，其中上訴人於102年10月25日提出者，並未記載「挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事作業之指揮工作。」

等語，且蓋有「工務專用章」；

另上訴人於102年11月16日提出者，則記載「挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事作業之指揮工作。」

等語，然未蓋有「工務專用章」。

又2份紀錄表所附之簽到表相同，被上訴人比對後，認102年10月25日所提之版本較可信，後者應係事後圖卸之舉，而非所稱誤用作廢版本乙節，所述並無違反證據法則、經驗法則及論理法則，核屬可採。

另依上訴人提報且經核定之系爭工程整體安全衛生管理計畫，上訴人應對各分包商所有僱用人員進行安全衛生宣導，「土方開挖作業安全檢查表」就「機械管理」所列檢查項目包括「挖土機迴轉半徑內，禁止人員進入並派專人從事開挖作業之指揮工作」，即可證上訴人對分包商僱用之人員，仍應依法落實工程契約第20條第7項之規定。

況李青峰與卓水政當時係依上訴人之指示而從事勞務者，彼等與上訴人間實為直接之僱傭關係。

上訴人違反系爭契約第17條第1項第2款、第20條第7項、第10項等規定，未依法設置安全衛生設施，致發生重大職業災害，經勞動檢查機構通知停工，自該當政府採購法第101條第1項第8款之要件。

再勞動檢查報告亦詳細敍明上訴人確有違反勞工安全衛生法第17條第1項及第18條第1項第1款至第4款之違法情形，被上訴人基此認定上訴人有政府採購法第101條第1項第8款所訂「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，即非無據。

㈤綜上，被上訴人審認上訴人未依系爭契約規定設置安全衛生設施致生重大職業災害，有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，以原處分通知上訴人，將刊登政府採購公報，於法並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合等詞，作為判斷依據，駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依點工僱用須知及契約書可知，如確屬點工，雙方當就僱用工資、每日上下班打卡，及其他請假、僱解事由等有詳盡之約定，並由雇主直接支付約定工資予點工。

卓水政與李青峰為基正公司所僱用，而該公司又與上訴人訂立承攬契約，卡車、挖土機皆屬基正公司所有，如上訴人須與卓水政成立點工約定及使用機具，應有基正公司之同意文件。

惟本件既無點工之書面，亦無僱用工資、每日上下班打卡等約定，更無基正公司之同意文件，原判決片面採信點工僱用須知及契約書，遽認上訴人與卓水政、李青峰間有點工約定，顯有認定事實未憑證據，違背經驗法則之違法。

㈡卓水政曾多次就系爭職災之經過情形為陳述，包括中區勞檢所、刑事案件警詢、偵查及審判程序，或稱事故當時正進行挖填土方工程而非載運支撐桿，於另案刑事庭審理時又稱其偵查中證述非事實等語，足證其歷次證詞反覆、歧異，原判決本應就此情形說明其證據取捨之理由，卻未依職權調取卓水政於另案刑事偵查中之原始筆錄，遽採不利上訴人之部分，又未說明理由，顯有判決理由不備之違法。

㈢上訴人於原審已提出臺中地檢署檢察官103年度偵續字第415號起訴書、不起訴處分書所載證人陳永達有利證詞，及臺中地院102年度交訴字第494號刑事宣示判決筆錄，主張事故發失時卓水政、李青峰正在進行基正公司所承攬之「挖填土方」之整地工程，原判決未予審酌，遽為不利上訴人認定，有認定事實未憑證據之違背證據法則，及未採上訴人攻擊防禦方法卻未交代理由之判決不備理由之違法。

㈣依一般常情可知，挖土機距離卡車4、5公尺，兩車車尾相對，挖土機臂長於此距離根本無法吊運支撐桿放置卡車上，其應係正在邊後退邊挖填土方。

且吊運支撐桿放置於卡車時，因支撐桿收起長度小於卡車車斗長度，並無須開啟後擋板，應係卓水政、李青峰於挖填土方時，卡車方須開啟後擋板以便卸下土方。

原判決卻為相反認定，以卓水政、李青峰雖已完成卸載支撐桿工作，但尚未完成，更未開始挖填土方工程，顯有違經驗法則。

㈤職災停權處理原則第3條、第4條須以職災發生原因，與契約約定應設置安全衛生設施欠缺或不良，有相當因果關係為要件，且應於職災報告「改善建議事項」中交代安全衛生設施有何欠缺或不良。

惟原判決僅謂上訴人違反勞工安全衛生法第5條第1項第4款規定，未交待上訴人有何「契約約定應設置安全衛生設施之欠缺或不良」，不該當停權處理原則要件。

又職災報告上所載職災發生之基本原因亦非事實，職災檢查報告亦未交待上訴人有何「契約約定應設置安全衛生設施之欠缺或不良」，不該當停權處理原則要件。

又系爭職災發生時，並無其他人員誤入現場之情形，而李青峰即為指揮人員，並無原判決所指摘「挖土機作業時未標示警戒區域，亦未派員於作業場所指揮管制」之缺失。

況上訴人已於原審提出「勞工安全衛生管理相關文件」主張有設置安全衛生人員，落實承攬管理、訂立安全衛生管理計畫、實施自動檢查及安全衛生教育訓練」之有利事證，原判決未予審酌採納，顯有違背證據法則之違背法令。

㈥系爭整地及安全措施工程工程占系爭契約金額僅0.3％，且上訴人早於102年10月23日申報竣工，已達成契約目的，對被上訴人並無造成任何損害，自難認本件有該當查驗不合格情節重大之要件。

又原判決認定系爭職災肇因於卓水政與李青峰載運支撐桿時所生缺失，卻又以上訴人有挖填土方查驗缺失，遽認上訴人有查驗不合格情節重大，所採理由前後矛盾。

另系爭職災實際係發生於挖填土方時，而該挖填土方工程已由基正公司承攬，故102年7月間之勞安檢查缺失紀錄中有關挖填土方查驗缺失應歸責予基正公司，與上訴人無關。

況監造單位有開挖洞口應設欄杆警示標誌、環境灑水等查驗缺失，亦與系爭職災無關。

原判決仍將監造單位102年7月25日勞安查驗缺失紀錄所載「挖填土方相關查驗缺失」歸責於上訴人，逕認上訴人有查驗不合格情節重大云云，有認定事實未憑證據之違背證據法則。

㈦上訴人與基正公司簽訂挖填土方工程契約時，已依勞工安全衛生法第17條規定，對基正公司為告知義務，並依同法第18條規定成立安全衛生協議組織，指定員工林清華擔任工地主任，並訂定安全衛生工作守則及安全衛生管理計畫，且定期為安全衛生教育之指導及協助，上訴人應無須對系爭職災負責。

上訴人於原審已提出相關證明文件及有利事證，原判決皆未予審酌及採納，且未說明不採之理由，有判決不備理由及認定事實未憑證據之違背法令等語。

六、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……查驗或驗收不合格，情節重大者。

……」政府採購法第101條第1項第8款定有明文。

次按「本法所稱勞工，謂受僱從事工作獲致工資者。

本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。」

亦為勞工安全衛生法第2條第1項、第2項所明定；

而是否有僱傭關係存在，應依實質內容而不得單依形式外觀為認定。

又同法第5條第1項規定雇主於勞工工作場所應有符合標準之必要安全衛生設施；

同法第14條規定「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理；

並應依中央主管機關之規定，設置勞工安全衛生組織、人員。

雇主對於第5條第1項之設備及其作業，應訂定自動檢查計畫實施自動檢查。

前2項勞工安全衛生組織、人員、管理及自動檢查之辦法，由中央主管機關定之。」

系爭工程契約第20條第7項約定：「承攬管理應採取之安全衛生管理措施：乙方（按指上訴人）應依勞安法第14條，實施安全衛生管理，並應依中央主管機關之規定，設置勞工安全衛生組織、人員，提報安全衛生管理計畫，安全衛生管理計畫視工程規模、性質及僱用、承攬關係，分整體安全衛生管理計畫與分項作業安全衛生管理計畫2種，整體安全衛生管理計畫應配合整體施工計畫書一併提報，分項作業安全衛生管理計畫得於各分項作業施工前提報。

對於勞安法第5條第1項之設備及其作業，應訂定自動檢查計畫實施自動檢查；

乙方依勞安法第25條及有關規定會同勞工代表訂定適合其需要之安全衛生工作守則，要求勞工確實執行。」

。

㈡事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。

另依行政訴訟法第125條、第133條規定，行政法院應依職權調查事實關係及證據，不受當事人主張之拘束。

且，行政爭訟認定之事實不受刑事判決之拘束（參照本院44年判字第48號判例）。

經查，上訴人將系爭工程中之挖填土方工程分包予基正公司承作，卓水政、李青峰原為基正公司僱用之挖土機司機及卡車司機，上訴人於102年7月29日以點工方式僱請卓水政、李青峰協助準備及運送模板支撐材料到大通廊作業現場及整地之工作，該部分工作並非基正公司承包範圍內之工作，因上訴人未依系爭契約規定設置安全衛生設施致發生系爭職災，造成李青峰因卓水政駕駛挖土機操作不慎死亡，上訴人應負勞工安全衛生法之雇主責任等情，為原判決依法確定之事實。

而契約內容僅須當事人雙方意思表示合致、契約內容不違反強制及禁止規定並違背公序良俗者即屬合法有效成立，不以書面為要件。

依卓水政於102年7月31日在中區勞檢所之談話紀錄可知，卓水政係基正公司之工地負責人，自應知悉基正公司所承包挖填土方工程之範圍，則其陳稱上訴人於102年7月29日以點工方式僱請卓水政、李青峰協助準備及運送模板支撐材料到大通廊作業現場及整地之工作，該部分工作並非基正公司承包範圍內之工作，自屬可採。

縱刑事案件未就此部分予以細論、審究，致與原判決認定之事實不同，然刑事與行政訴訟之目的本即不同，故彼此間互無拘束力，原判決本其確信依證據取捨原則為事實之認定，於法並無不合。

原判決已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。

上訴人主張已與詠棋公司、淮祥公司分別簽訂模板工程、搭架工程契約，無庸另就模板與支撐材料僱工施作，其未於102年7月29日以點工方式僱請卓水政、李青峰協助準備及運送模板支撐材料到大通廊作業現場及整地之工作，彼等施作者實為基正公司承包範圍之整地工作等語，指摘原判決未依證據認定事實、且未審酌其所為主張及有利證據並未說明其採證理由與上訴人主張何以不足採之理由而有原判決違背證據法則、理由不備等違法情事，核屬執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，委無足採。

另原判決既認定上訴人以點工方式請卓水政、李青峰幫忙部分之工作，應負僱用人之責任，則上訴人主張其分包工程予基正公司，就相關之安全防護措施已按契約及法律規定業主之責任等主張，即與本件判決結果無涉，故不予贅述。

又上訴人於原審法院審理時，並未請求調閱刑事卷證，原判決認相關卷證資料已足以認定事實而未予調卷，亦與未依職權調查證據之要件不符，上訴人此部分指摘，亦非可取。

㈢原判決另依上訴人承攬系爭採購案工程時提送之土方開挖工程分項計畫書、系爭契約、監造廠商就與土方作業勞工安全相關項目及查驗情形之102年7月5日、12日、19日、25日之查驗情形、工程事故與災害處理調查表、勞檢所102年8月1日函、中區勞檢所檢送之系爭職災檢查報告書等內容，論述系爭職災之發生乃上訴人對工地管理不善，且未能有效執行勞安計畫規定，於挖土機作業時未標示警戒區域，亦未派員於作業場所指揮管制，未依勞工安全衛生法第5條第1項第4款規定，防止作業中引起之危害所導致。

並據以維持被上訴人所為上訴人有政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗不合格，情節重大」之認定，且述明其認定之依據與理由，亦說明上訴人主張違反比例原則何以不足採。

上訴人仍以前詞指摘，並於上訴時另稱系爭職災發生時，並無其他人員誤入現場之情形，李青峰即為指揮人員等語，主張其無原判決所認定「挖土機作業時未標示警戒區域，亦未派員於作業場所指揮管制」之缺失，原判決未就其已於原審提出「勞工安全衛生管理相關文件」主張有「設置安全衛生人員，落實承攬管理、訂立安全衛生管理計畫、實施自動檢查及安全衛生教育訓練」之有利事證，爭議原判決有判決理由不備並違反證據法則，核屬其主觀之歧異見解，亦無理由。

㈣上訴人又以原判決認定系爭職災肇因於卓水政與李青峰載運支撐桿時所生缺失，卻又以上訴人有挖填土方查驗缺失，遽認上訴人有查驗不合格情節重大等語，主張原判決理由前後矛盾。

惟所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。

原判決雖以監造公司於102年7月間之查驗報告論述上訴人未確實就工地之管理盡其應盡責任，然其認定系爭職災肇因於上訴人以點工方式僱請卓水政與李青峰工作時，於卓水政駕駛挖土機作業時未標示警戒區域，亦未派員於作業場所指揮管制，已就其維持原處分及審議判斷之理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，並無理由矛盾之情事，上訴人之主張亦非有據。

㈤綜上所述，原判決認事用法並無違誤，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等或判決理由不備及矛盾之情形。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

又被上訴人已將本件上訴人有政府採購法第101條第1項第8款規定事由刊登政府公報，期限自103年6月27日起至104年6月26日止（見前程序原審卷第155頁），而原判決係於105年4月14日為之，其時原處分業經執行完畢，已無回復可能，故上訴人提起撤銷訴訟已無法達其目的，原審法院原應闡明令其變更訴訟種類為「確認原處分違法」之確認訴訟，再予駁回，始為正辦。

雖原審法院未依上述程序為之，致程序有所不足，然其駁回上訴人之訴之結論並無二致，故仍應予維持，併予敍明。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 淑 玲
法官 汪 漢 卿
法官 鄭 小 康
法官 林 文 舟
法官 姜 素 娥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
書記官 莊 俊 亨