最高行政法院行政-TPAA,106,判,276,20170608,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第276號
上 訴 人 協新營造股份有限公司
代 表 人 湯博宇
訴訟代理人 李庭綺 律師
被 上訴 人 新北市政府採購處
代 表 人 胡培中
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年7月4日臺北高等行政法院105年度訴字第448號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人參與被上訴人辦理「民國104年度新北市轄內道路品質提升工程（第1區至第12區）」採購案（下稱系爭採購案），經被上訴人審認上訴人與系爭採購案參與同一區採購之另一投標廠商晉德營造有限公司（下稱晉德公司）間之投標文件內容有重大異常關聯，有政府採購法第50條第1項第5款規定之情事，乃以103年12月25日招標結果通知書（下稱原處分），依政府採購法第31條第2項第8款規定，不予發還上訴人繳納之押標金新臺幣（下同）528萬元。

上訴人不服，向被上訴人提出異議，被上訴人以104年1月8日北採工字第1033023084號函（下稱異議處理結果）維持原處分。

上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：行政院公共工程委員會（下稱工程會）92年11月6日工程企字第09200438750號函（下稱工程會92年11月6日函）業經本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）以僅在網站上公告欠缺法規命令之生效要件而認尚未發生效力，尚不得為解釋政府採購法第31條第2項第8款之依據。

工程會89年1月19日工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）欠缺法規命令之合法要件，有違反法律保留及授權明確性原則，自難認其該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件。

上訴人承辦是項業務之人員在投標文件之準備作業階段，與晉德公司有相互協助，然上訴人與晉德公司之招標文件究非屬同一人或同一廠商繕寫或備具，被上訴人認上訴人與晉德公司間投標文件筆跡相同，自屬有誤。

又縱有相互協助部分，所撰寫部分文件非關上訴人投標之秘密事項，僅為公司資料之填寫，與政府採購法第50條第1項第5款及第7款顯不相當。

又企劃書中載有晉德公司名稱，肇因長期以來營造工程業界相互參考其他廠商之慣習，故上訴人於投標之文書作業階段時亦參考其他廠商企劃文書之制作，縱有不妥，情節亦未涉違法。

且上訴人與其他各家投標廠商之投標金額各不相同，上訴人就其他投標廠商（包括晉德公司）之投標金額亦毫無知悉，即非屬政府採購法第50條第1項第5款規範所欲防止之投標廠商間假性競爭。

是以，原處分未能敘明上訴人與其他投標廠商間有假性競爭行為之妨害採購公正之行為，被上訴人徒以部分投標文件具有字跡相彷等事項，即謂上訴人與其他廠商之投標文件有重大異常關聯，有所違誤等語，求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、被上訴人則以：工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，以工程會89年1月19日函通案認定「影響採購公正之違反法令行為」應不發還或追繳押標金，係符合政府採購法明文授權規定；

且政府採購法91年2月6日修正後第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，即屬修正前同條項第5款「影響採購公正之違反法令行為」情形之一，經工程會89年1月19日函通案認定屬政府採購法第31條第2項第8款所定押標金應不發還或追繳之情形。

系爭採購案係採分項（區）複數決標，且上訴人與晉德公司皆同時投標1至12區，由於上訴人與晉德公司所附投標文件內容（含外標封）有多處筆（字）跡極為相像，疑似由同一人或同一廠商繕寫或備具，案經通知上訴人指派投標文件撰寫人員前來被上訴人處所，就該等筆（字）跡有疑慮之投標文件提出說明、澄清，並請上訴人所派投標文件撰寫人員當場書寫與投標文件相同內容文字一或數遍，結果反有字跡或筆跡與投標文件書寫者不同或相似度明顯偏低之異常或不合理情形。

另上訴人投標文件之企劃書中，通報單及告示牌圖示亦有與晉德公司之企劃書內容相同（且載明晉德公司），如非由同一人或同一廠商繕寫或備具，難有如此巧合之情。

經被上訴人一再詳加比對檢視，足堪認定上訴人與晉德公司之投標文件內容顯係由同一人或同一廠商繕寫或備具及其他顯係同一人或同一廠商所為，而有政府採購法第50條第1項第5款不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，被上訴人依工程會89年1月19日函認定上訴人有「影響採購公正之違反法令行為」，並依系爭採購案投標須知貳、一般條款第3點第4款第8目規定及工程會89年1月19日函，不予發還上訴人所繳納之押標金，洵屬有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。

而工程會89年1月19日函乃該會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具法規命令性質，且未逾越母法政府採購法第31條第2項第8款規定，無違法律保留及授權明確性原則，自得予以適用；

又工程會89年1月19日函係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，非必須依行政程序法刊登於政府公報或新聞紙，且工程會已將該函於該會網站公告，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函發布生效後發生之具體案件，均有適用；

至本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議之意旨，與工程會89年1月19日函無涉。

又觀工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函令（下稱工程會91年11月27日函）內容，投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具，依政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」處理，係對政府採購法第50條第1項第5款規定之解釋，屬解釋性行政規則，自得予以適用。

是若投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者，即已符合「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之要件。

據此，多數具競爭關係之廠商，其涉有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其押標金自應不發還或追繳。

（二）本件上訴人參與投標系爭採購案，經被上訴人於103年12月間辦理該案開標作業時，發現上訴人提出之部分投標文件，如上訴人與另一投標廠商晉德公司之「外標封」，其上所載投標廠商之名稱、地址、阿拉伯數字、英文字母等部分文字之手寫筆跡雷同；

另「投標廠商聲明書」、「工程施工廠商投標切結書」、「投標廠商履約標的符合需求條件聲明書」、「廠商低投標價理由書」，其上各載之投標廠商名稱、阿拉伯數字等部分文字，與晉德公司亦有手寫筆跡雷同；

另上訴人與晉德公司分別出具之「企劃書」中，亦有部分圖示（如「企劃書」第3章之「宣導告示牌」、「施工通報單」等2項圖示）相同，甚至上訴人與晉德公司所出具之「企劃書」中，第3章所載「施工通報單」圖示之施工廠商竟皆記載為「晉德公司」；

另觀諸上訴人與晉德公司之價格標單，其中系爭採購案各區工程之「標單」及「分項標單總表」所載廠商名稱之手寫文字，亦不無筆跡雷同情事：又上訴人提出之系爭採購案第1、8區工程之「分項標單總表」，與晉德公司第1、8區工程之「標單」及「分項標單總表」所載廠商名稱之手寫筆跡雷同；

上訴人提出之系爭採購案第2、3、4、5、6、7、9、10、11、12區工程之「標單」及「分項標單總表」，其上各載之手寫廠商名稱，與晉德公司所提出者，其筆跡亦屬雷同。

是以上訴人與另一投標廠商晉德公司間應有投標文件筆跡雷同及晉德公司確有協助上訴人製作「企劃書」之情形，堪予認定。

其次，上訴人於103年12月29日向被上訴人提出之異議書中亦自承其於系爭採購案之投標文件有請求其他二家同案投標廠商晉德公司及冠八營造股份有限公司協助指導文件內容，並請該二家廠商協助申訴廠商繕寫部分投標文件等情，故晉德公司確有協助上訴人繕寫部分投標文件之情事，堪予認定。

據此，上訴人與另一投標廠商晉德公司關於系爭採購案之投標文件，應認確有投標文件疑似由同一人或同一廠商繕寫或備具之重大異常關聯情事，適足影響系爭採購案之公正，被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知貳、一般條款第3點第4款第8目之規定及工程會89年1月19日函，認定上訴人有影響採購公正之違反法令行為，原處分決定不予發還上訴人押標金528萬元，並無違誤。

（三）行政程序法第96條第1項第2款係規定行政處分應記明理由，而同法第114條第1項第2款係規定行政處分之理由，得因事後記明而補正。

惟行政處分之補記理由，應於案件進入行政訴訟程序之前為之；

此與行政處分於行政訴訟程序之理由追補，屬不同概念。

又由於行政訴訟採職權調查主義，一般而言，原處分所載之理由不完備，於事實審行政訴訟程序中，上訴人非不得為理由之追補，惟該追補理由須於作成行政處分時即已存在，且不改變行政處分之同一性，及不妨礙當事人防禦之前提下，始得為理由之追補。

本件原處分追繳上訴人於系爭採購案之押標金528萬元，雖誤引工程會92年11月6日函為其依法追繳之理由，惟被上訴人既已於原處分敘明其法律依據為政府採購法第31條第2項第8款；

且被上訴人於本件申訴程序及訴訟程序中，追補工程會89年1月19日函為其原處分合法之理由，並重申其作成原處分之法律依據為政府採購法第31條第2項第8款規定；

而該追補理由既未改變原處分之同一性，且經上訴人就此予以充分之攻擊及防禦，即無礙於上訴人之程序權保障。

故被上訴人追補上開理由，於法並無不合。

縱被上訴人於原處分說明中誤引工程會92年11月6日函，尚不影響原處分適法性。

（四）上訴人與另一投標廠商晉德公司所出具投標文件之筆跡雷同，且晉德公司確有協助上訴人繕寫部分投標文件等情，應認上訴人與晉德公司人員於繕寫投標文件之際，即已知悉雙方均有參與投標系爭採購案，卻仍相互協助繕寫雙方之投標文件、提供圖檔予他方製作企劃書，甚至將企劃書交由他方參考，此顯與一般投標競爭關係不同。

且觀諸上訴人近5年參與投標公共工程情形，在投標系爭採購案之前，上訴人至少有25次參與投標「道路維修養護工程」、「道路新建工程」並得標之經驗，尤其上訴人投標新北市政府下轄單位辦理之相關道路工程標案亦有8件，難認上訴人毫無投標道路相關公共工程之經驗，應認上訴人有獨力製作合格投標文件之能力，卻仍與晉德公司相互協助繕寫系爭採購案之投標文件，有違一般常情。

另標單所載投標金額概為決定投標廠商是否得標之關鍵，正常情形絕無交由具同案競爭關係之其他廠商代為填寫，然上訴人與另一投標廠商晉德公司所出具之系爭採購案各區工程「標單」及「分項標單總表」竟有廠商名稱之手寫筆跡雷同，由同一人繕寫，實有異於一般投標廠商間相互競爭關係。

尤其載有投標金額之標單及分項標單總表，其上所載廠商名稱，上訴人與晉德公司竟有由同一人繕寫之情形，亦難認上訴人與晉德公司間毫無因此知悉他方投標金額資訊之可能。

據此，系爭採購案之上訴人與晉德公司，有不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，被上訴人依工程會89年1月19日函認定上訴人有「影響採購公正之違反法令行為」，並無違誤等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

五、本院經核原判決尚無不合。茲就上訴意旨再論斷如下：

（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」

政府採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第5款分別定有明文。

又系爭採購案投標須知貳、一般條款第3點第4款第8目明定：「貳、一般條款：……三、押標金之其他規定：……(四)投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

關於政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。

主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。

工程會89年1月19日函謂：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

乃主管機關基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形。

又工程會91年11月27日函：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者……」，此令係對政府採購法第50條第1項第5款規定之解釋，屬於解釋性行政規則。

投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具，認屬於政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，符合該款之文義解釋，可以援用。

是多數具競爭關係之廠商，涉有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其押標金自應不發還或追繳。

（二）再依政府採購法91年2月6日修正後即現行第50條第1項第5款之立法說明「一、第1項增訂第5款，以防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投標文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形……二、現行條文第1項第5款移列第7款，並增列『其他』二字。」

可知修正後同條項第5款所定情形屬「影響採購公正之違反法令行為」情形之一，而原第5款移列至第7款，並增列「其他」二字，以概括其他未明列之影響採購公正之違反法令行為態樣。

參照本院105年3月份庭長法官聯席會議決議之意旨，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，則並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。

上訴意旨以廠商有何種情形而其所繳納押標金是否不予發還或應予追繳，乃相當於沒入處分，涉及人民財產權剝奪，實質上屬行政罰，應由法律明定或以法律具體授權為之，工程會89年1月19日函違反法律保留及法律明確性原則，指摘原判決違法云云，並非可採。

工程會89年1月19日函作成時，行政程序法既未施行，尚無行政程序法第157條第3項規定刊登於政府公報或新聞紙之適用，工程會將上開函於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。

上訴意旨以工程會89年1月19日函未符中央法規標準法第7條規定，並未發生法規命令效力云云，亦非可採。

（三）經查，上訴人與另一投標廠商晉德公司間有關「外標封」、「投標廠商聲明書」、「工程施工廠商投標切結書」、「投標廠商履約標的符合需求條件聲明書」、「廠商低投標價理由書」及系爭採購案第一至第十二區各區工程「標單」及「分項標單總表」等部分投標文件，均有手寫筆跡雷同之情形，且上訴人提出之「企劃書」第3章所載之「宣導告示牌」、「施工通報單」等圖示內容均與晉德公司所出具「企劃書」相同章節所記載者相同，上訴人與晉德公司所各自出具「企劃書」上之「施工通報單」均將「施工廠商」記載為「晉德公司」，故晉德公司確有協助上訴人繕寫部分投標文件並協助上訴人製作「企劃書」等情，為原審依法確定之事實。

原判決業已敘明上訴人於103年12月29日之異議書、申訴補充理由（二）書及申訴補充理由（三）書等，已多次自承投標文件有同一人或同一廠商繕寫或備具之情形或其他顯係同一人或同一廠商所為之情，核與卷內證據資料尚無不符，亦無違反證據法則、論理法則及經驗法則之情。

上訴意旨就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及已詳為論斷之事項，執其歧異之見解，主張：原審未將投標文件送鑑定云云，指摘原判決違法，並無可取。

原判決並敘明上訴人與晉德公司人員既已知悉雙方均有投標於系爭採購案，處於同案競爭關係，竟相互協助繕寫投標文件、提供圖檔予他方製作「企劃書」，甚至將「企劃書」交由他方參考，悖於一般投標競爭關係，故被上訴人以上訴人與另一投標廠商晉德公司間關於系爭採購案之投標文件，確有投標文件由同一人或同一廠商繕寫或備具之重大異常關聯情事，適足影響系爭採購案之公正，具有政府採購法第31條第2項第8款所稱有影響採購公正之違反法令行為，係屬有據，並無上訴人所指判決不備理由之違法。

另上訴意旨主張：被上訴人曾對上訴人以違反政府採購法第87條提出刑事告訴，經臺灣新北地方法院檢察署以105年度偵字第9708號為不起訴處分，證明上訴人之清白一節，核該不起訴處分書屬原審言詞辯論終結後作成，且於提起上訴後始提出之新證據，本院尚無從斟酌。

況該不起訴處分書以查無積極證據足認上訴人涉有政府採購法第87條第6項、第3項詐術使無法投標或開標發生不正確結果之未遂，及第6項、第4項使廠商不為投標或不為價格競爭之未遂、及第5項借用他人名義或證件投標等犯行，但尚不足以據之即遽爾否定前開違規事實之認定。

而依原審論斷所憑證據及得心證理由，原判決之認定自不因該不起訴處分而有影響，上訴人據以指摘原判決違法，並無可採。

（四）綜上所述，原判決以原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均無違誤，予以維持，而駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 汪 漢 卿
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
法官 胡 方 新

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
書記官 張 玉 純