最高行政法院行政-TPAA,106,判,282,20170608,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第282號
上 訴 人 邱福源
訴訟代理人 洪榮彬 律師
陳麗玲 律師
被 上訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 曾昭牟 律師
上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國105年11月29日臺北高等行政法院105年度訴字第1278號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、上訴人以民國104年5月21日建造執照申請書向桃園市建築師公會遞件（該會收文日期：104年6月1日，收件編號：1288），申請於桃園市○○區○○段328-3地號都市計畫農業區土地（下稱系爭土地）興建農舍，經該會以104年6月17日辦理桃園市政府協審發照會簽表會簽被上訴人所屬農業局，經該局審認系爭土地為都市計畫農業區土地，不適用農業發展條例第18條第3項後段規定。

上訴人以104年10月21日函向被上訴人陳情，主張系爭土地分割前原屬桃園市○○區○○段328地號土地，該土地於100年間辦理信託登記，於塗銷信託登記後回復為上訴人所有，應以信託登記前之取得時點為基準，請求核准本件農舍建造執照申請案，並請被上訴人代為函請行政院農業委員會（下稱農委會）釋示。

被上訴人所屬建築管理處審認因系爭土地係分割自桃園市○○區○○段328地號土地，又該土地於84年7月7日完成分割繼承，並登記為上訴人及訴外人邱盛雄等人所有，嗣於100年4月13日以自益信託方式信託登記於受託人許新穀，再於103年3月3日塗銷信託登記，回復為上訴人及訴外人邱良英所有，則系爭土地之取得時點，是否符合農業發展條例第18條第3項規定即有疑義，以104年10月22日桃建照字第1040037472號函請農委會核示，經農委會以104年10月29日農授水保字第1040732834號函（下稱農委會104年10月29日函）復被上訴人所屬建築管理處，略以：「本會102年10月25日農水保字第1021866046號令，核釋依公職人員財產申報法規定辦理強制信託之農業用地，於塗銷信託登記回復為委託人所有後，應以該農業用地辦理信託登記前之取得時點為基準。

前開釋令僅及於依公職人員財產申報法規定辦理強制信託者，其他原因辦理信託者，其土地取得時點之認定，應依本會101年6月29日農水保字第1011865000號令規定辦理。」

被上訴人所屬建築管理處復以104年11月2日桃建照字第1040038862號函檢送農委會104年10月29日函予上訴人，被上訴人並以104年12月2日府都建照字第1040316839號函通知上訴人依建築法第36條規定辦理補正。

嗣上訴人以105年3月9日復審申請書向被上訴人申請復審，被上訴人以105年3月25日府都建照字第1050064688號函（下稱原處分）復上訴人請洽農業主管機關釐清並修正符合規定，俾憑續處。

上訴人不服，提起訴願遭決定不受理，提起行政訴訟經原判決駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）上訴人是否符合農業發展條例第18條第3項規定之疑義，經被上訴人所屬建築管理處以104年10月22日桃建照字第1040037472號函請農委會核示，嗣經農委會104年10月29日函復在案，則上訴人如何可能再「洽農業主管機關釐清並修正符合規定，俾憑續處」，故原處分即屬實質駁回之行政處分，訴願決定認定原處分並非行政處分，即屬違誤。

（二）系爭土地於83年3月11日繼承取得，於84年7月7日完成分割繼承登記，後於104年3月2日自同段第328地號分割出同段第328-3地號由上訴人單獨所有，與農業發展條例第18條第3項相符，依法本得興建農舍。

至於系爭土地雖曾於100年3月25日以「自益信託」方式信託登記予受託人許新穀，後又於103年2月24日塗銷信託登記同年3月3日回復登記為上訴人及其他信託委託人所共有，但上訴人取得系爭土地時點之認定，仍符合農委會102年10月25日農水保字第1021866046號令釋之內容，亦即以辦理信託登記前之取得時點「83年3月11日繼承取得、84年7月7日完成分割繼承登記」作為認定農地取得之基準日。

（三）自益信託具備「實質所有權未變動」之特性，故財政部針對特種貨物及勞務稅條例第3條第3項規定的特銷稅持有期間之計算，作出100年10月25日台財稅字第10004113300號函及102年2月27日台財稅字第10100704630號函釋，均以『委託人原取得該不動產並完成移轉登記之日』作為認定基準。

又農委會102年10月25日農水保字第1021866046號令釋，雖僅提及「依公職人員財產申報法規定辦理強制信託之農業用地，於塗銷信託登記回復為委託人所有後，應以該農業用地辦理信託登記前之取得時點為基準」乙情，但無論是「依公職人員財產申報法規定辦理強制信託」或「一般民眾辦理之信託」，只要是「自益信託」之情形，其實質所有權均未變動，且就土地登記簿之登記原因用語皆為「信託」，自不能因上訴人之自益信託，非屬「依公職人員財產申報法規定辦理強制信託」即任意認定無法適用農業發展條例第18條3項之規定。

另細繹系爭土地之登記簿謄本之前次移轉日期，無論是信託登記時、塗銷信託登記時及分割共有物時，其前次移轉之日期均一致記載為83年3月11日，也是目前實務上認定是否為以老農蓋農舍一致之審查標準等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；

被上訴人對於上訴人104年6月1日申請事件，應就系爭土地作成核發建造執照之行政處分。

三、被上訴人則以：（一）原處分係通知上訴人因有信託登記等土地取得時點問題，是否可適用農業發展條例第18條第3項規定疑義，督請上訴人應再向農業主管機關洽詢釐清上開疑義，並補正相關資料後，被上訴人再行續處，亦即對上訴人為法律規定之提示，核其性質乃未具規制效力之通知補正資料行為，屬終局決定前之準備性行為，尚非行政處分；

縱認該通知補正行為已生一定法律效果，依行政程序法第174條規定，亦非得為單獨爭訟標的。

（二）上訴人於83年3月11日繼承取得系爭土地，並於84年7月7日完成分割繼承登記，應不受「最小建築農地基地面積不得小於2,500平方公尺」之限制。

然上訴人於100年3月25日將系爭土地以自益信託方式信託予受託人許新穀，系爭土地所有權移轉並登記為許新穀所有，嗣於103年2月24日塗銷信託登記，於同年3月3日移轉登記為上訴人所有，則取得系爭土地時點究為84年7月7日？抑或103年3月3日？即影響被上訴人可否依農業發展條例發給上訴人建築執造。

又被上訴人以104年10月22日桃建照字第1040037472號函向農委會請求解釋農業發展條例第18條第3項之適用疑義，依農委會104年10月29日函及101年6月29日農水保字第101186500號令釋意旨，於信託登記而土地有移轉之情況下，倘申請人為公職人員，其土地取得時點可以信託登記前取得時點為基準；

若非公職人員，土地取得時點應以土地登記簿所有權部認定，亦即以登記日期為基準。

故被上訴人依法函復上訴人，於法並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人申請於系爭土地興建農舍，經被上訴人所屬建築管理處以104年11月2日桃建照字第1040038862號函檢送農委會104年10月29日函予上訴人，被上訴人並以104年12月2日府都建照字第1040316839號函通知上訴人依建築法第36條規定辦理補正。

嗣上訴人以105年3月9日復審申請書向被上訴人申請復審，被上訴人以原處分函復上訴人略以：「主旨：為台端申請○○區○○段328-3地號建造執照一案，復請查照。

說明：……二、本案因涉旨揭地號土地取得時點疑義，業經農委會104年10月29日函示（略以）：『……其他原因辦理信託者，其土地取得時點之認定，應依本會101年6月29日農水保字第1011865000號令規定辦理。』

，先予敘明。

三、經核本案尚未釐清前開土地取得時點疑義，本案農舍新建工程涉關農業發展條例及其相關法令檢討，仍請台端洽農業主管機關釐清並修正符合規定，俾憑續處。」

等語，觀諸原處分內容，可知被上訴人已審認系爭土地不符合農委會101年6月29日農水保字第1011865000號令及104年10月29日函釋所示之情形，實質上已以原處分否准上訴人建造執照之申請，足見原處分已直接對外產生上訴人申請建造執照之具體事件所為否准之法律效果，依行政程序法第92條第1項，自屬行政處分。

（二）農委會101年6月29日農水保字第1011865000號令及農委會104年10月29日函釋，均係農委會基於主管機關之職責，針對農業發展條例第18條第1項、第3項、第5項、農業用地興建農舍辦法第3條規定，有關農業發展條例修正施行前、後取得之農地申請興建農舍，應分別適用不同之法令規定，所為之函令釋示，經核並無違農業發展條例之授權範圍及立法意旨，亦與農業用地興建農舍辦法第3條規範之意旨相符，自得予以適用。

（三）有關行政處分理由追補之容許性，行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律之發現，則行政機關作成處分時所持之理由雖不可採，但依其他理由認為合法時，行政法院亦應駁回原告之訴訟（訴願法第79條第2項之規定，即顯示相同之法理）。

是以行政機關於訴訟中追補理由，僅須處分之要件事實於作成行政處分時即已存在，且未改變行政處分之同一性，未妨礙當事人訴訟上之攻擊防禦，即應准許之。

本件被上訴人於訴訟中追補否准上訴人建造執照申請之理由，主張系爭土地不符合農委會101年6月29日農水保字第1011865000號令及104年10月29日函釋所示之情形，核其處分之要件事實於作成原處分時即已存在，且未改變原處分之同一性，亦未妨礙上訴人訴訟上之攻擊防禦，程序上自應准許之。

（四）上訴人於83年3月11日繼承取得系爭土地，並於84年7月7日完成分割繼承登記。

嗣上訴人於100年3月25日將系爭土地以自益信託方式信託予受託人許新穀，系爭土地所有權即移轉並登記為許新穀所有，其後又於103年2月24日塗銷信託登記，於同年3月3日移轉登記為上訴人所有，上訴人取得系爭土地之時點為何，經農委會104年10月29日函之意旨，可知於信託登記而土地有移轉之情況下，倘申請人為公職人員，其土地取得時點可以信託登記前取得時點為基準；

若非公職人員，土地取得時點應以土地登記簿所有權部認定，亦即以登記日期為基準，故被上訴人依農委會104年10月29日函釋內容，以原處分否准上訴人建造執照之申請，並無違誤，亦未違反憲法平等原則中行政自我拘束原則之「相同事務應為相同處理」之原則。

（五）上訴人援引財政部100年10月25日台財稅字第10004113300號函及102年2月27日台財稅字第10100704630號函，主張因自益信託實質所有權未變動乙節，係財政部針對特種貨物及勞務稅條例第3條第3項規定之特銷稅持有期間如何計算而作，與本件之爭點不同，不得比附援引。

另系爭土地是否產生土地增值稅，及系爭土地之前次移轉現值是否仍維持在繼承取得之日期83年3月11日，此乃涉及系爭土地之土地增值稅之核課及計算之問題，與本件爭點無涉，且不得以此遽而推論上訴人取得系爭土地之時點為83年3月11日，此與系爭土地之登記情形不符，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略謂：（一）農業發展條例第18條第3項之規定，關於「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前取得農業用地」或「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前共有耕地」之判斷標準為何，農委會先後作成101年6月29日農水保字第1011865000號令、102年10月25日農水保字第1021866046號令、105年5月26日農水保字第1051859505號令等函釋，對於農業發展條例第18條第3項為解釋及適用。

惟農委會102年10月25日農水保字第1021866046號令、農委會104年10月29日函，將「塗銷信託登記回復為委託人所有後」，是否得以「該農業用地辦理信託登記前之取得時點」為認定基準乙事，以函釋限縮於「僅及於依公職人員財產申報規定辦理強制信託者」，而排除以其他原因辦理信託者，明顯以「信託登記者之職業類別」是否為「公職人員」或「一般百姓」作為區分標準，卻未說明何以作此區分之具體且合理之理由，顯與平等原則不符；

原判決未拒絕適用而逕予採認，顯有不適用法規之違法。

（二）信託法中自益信託，受益人即為委託人為實質所有權人，信託財產之所有權雖然形式移轉登記為受託人所有，但依自益信託之本旨，最終仍須歸屬委託人即自益信託之受益人所有，實質所有權並無變動。

又因自益信託實質所有權並未變動，故無論是「委託人移轉與受託人之信託登記」或「受託人移轉給受益人之塗銷信託登記（自益信託時即為委託人）」，其間之移轉，依土地稅法第28條之3第1、3款之規定，均不課徵土地增值稅。

另參財政部100年10月25日台財稅字第10004113300號、102年2月27日台財稅字第10100704630號函釋，均基於「不動產為之自益信託，委託人對信託財產之實質權屬未曾變動者」之信託原理及事實，均准按委託人「原取得該不動產並完成移轉登記之日」起算其持有期間。

惟原判決未就自益信託之規定及法理詳加審酌，逕不予採納上訴人關於「自益信託實質所有權未變動」之主張，其對於信託法規定及自益信託法理之適用自屬不當。

（三）經審究系爭土地之登記簿謄本之「前次移轉日期」，無論是「信託登記時」、「塗銷信託登記時」及「分割共有物時」，其前次移轉之日期，均一致記載為「83年3月11日」，也是目前實務上認定是否為以老農蓋農舍一致之審查標準。

惟原判決關於此一重要攻擊防禦方法，未予採納，亦未反駁上訴人所主張：「若非本件上訴人之自益信託，因實質所有權皆未變動，則何以系爭土地之『信託登記時』、『塗銷信託登記時』及『分割共有物時』，非但不課徵土地增值稅，甚且其『前次移轉日期』及『前次移轉現值』，均一致記載或維持在『上訴人繼承取得土地之日期即83年3月11日』」之理由，顯有不備理由之違法等語。

五、本院按：（一）農業發展條例第18條第1項規定：「本條例中華民國89年1月4日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣（市）主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。」

第18條第3項前段規定：「本條例中華民國89年1月4日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍。」

第18條第5項規定：「前4項興建農舍之農民資格、最高樓地板面積、農舍建蔽率、容積率、最大基層建築面積與高度、許可條件、申請程序、興建方式、許可之撤銷或廢止及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同中央主管機關定之。」

依上開授權所訂定之農業用地興建農舍辦法第2條規定：「依本條例第18條第3項規定申請興建農舍之申請人應為農民，並符合第3條第1項第4款及第5款規定，其申請興建農舍，得依都市計畫法省（市）施行細則、臺北市土地使用分區管制規則、實施區域計畫地區建築管理辦法、建築法、國家公園法及其他相關法令規定辦理，不受本辦法所定申請興建農舍相關規定之限制。」

同辦法第3條第1項第3款規定：「依本條例第18條第1項規定申請興建農舍之申請人應為農民，其資格應符合下列條件，並經直轄市、縣（市）主管機關核定：……三、申請興建農舍之該宗農業用地面積不得小於0.25公頃。

但參加集村興建農舍及於離島地區興建農舍者，不在此限。」

又「……二、本會102年10月25日農水保字第1021866046號令，核釋依公職人員財產申報法規定辦理強制信託之農業用地，於塗銷信託登記回復為委託人所有後，應以該農業用地辦理信託登記前之取得時點為基準。

前開釋令僅及於依公職人員財產申報法規定辦理強制信託者，其他原因辦理信託者，其土地取得時點之認定，應依本會101年6月29日農水保字第1011865000號令規定辦理。」

業經農委會104年10月29日函釋示在案。

（二）關於農業發展條例第18條第1項及第3項所謂「本條例89年1月4日修正施行『後』或『前』取得農業用地」之認定標準，依一般法律解釋原則，除法律有特別規定，如民法第759條、農地重劃條例第27條、平均地權條例第62條之規定外，原則上自應以土地登記簿所有權部所載之登記日期為準。

上開農委會104年10月29日函釋，將例外情形擴及於依公職人員財產申報法規定辦理強制信託之農業用地，認為該農業用地之取得時點，於塗銷信託登記回復為委託人所有後，應以該農業用地辦理信託登記前之取得時點為基準等語，核與農業發展條例上開規定之意旨無違，蓋公職人員財產申報法第7條之公職人員應將財產強制信託予信託業，乃法律規定之強制義務，公職人員非可自由決定，與非公職人員依信託法所辦理之信託，可基於契約自由原則自由選擇者有別；

是原判決援引農委會104年10月29日函釋，認於信託登記而土地有移轉之情況下，倘申請人為公職人員，其土地取得時點可以信託登記前取得時點為基準，若非公職人員，土地取得時點應以土地登記簿所有權部所載之登記日期為基準，被上訴人以原處分否准上訴人建造執照之申請，並無違誤，亦未違反憲法平等原則中行政自我拘束原則等語，揆之以上說明，並無違誤。

（三）上訴意旨雖主張信託法中自益信託，受益人即為委託人，為實質所有權人，信託財產之所有權雖然形式移轉登記為受託人所有，但最終仍須歸屬委託人即受益人所有，實質所有權並無變動云云，惟按我國土地登記制度係採公示主義，不論所有權移轉登記之原因為何，原則上以土地登記簿所有權部所載者為準，若如上訴人主張每件移轉登記均應判斷究屬形式移轉或實質移轉，始能認定其土地取得之時點，顯與土地登記之公示主義不符。

至於上訴人援引之財政部100年10月25日台財稅字第10004113300號、102年2月27日台財稅字第10100704630號函釋，係針對特銷稅持有期間如何計算所為之釋示，所引土地稅法第28條之3第1、3款規定，係就是否課徵土地增值稅所為之規定，依例外規定應從嚴解釋之原則，上開函釋及規定均尚難適用於本件農地取得時點之認定，原判決認本件並無上開函釋及規定之適用，經核亦無不合，上訴意旨核無足採。

（四）綜上所述，原判決業已說明其認定事實之依據及得心證之理由，經核並無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 楊 得 君
法官 林 樹 埔

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
書記官 伍 榮 陞