最高行政法院行政-TPAA,106,判,284,20170608,1

最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第284號
上 訴 人 義大開發股份有限公司
代 表 人 張天吉
上 訴 人 天悅大酒店股份有限公司
代 表 人 沈德村
上 訴 人 泛喬股份有限公司
代 表 人 李必賢
上 訴 人 義大皇家酒店股份有限公司
代 表 人 沈德村
共 同
訴訟代理人 陳守煌 律師
被 上訴 人 高雄市政府地政局鳳山地政事務所
代 表 人 李文聖
被 上訴 人 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬
共 同
訴訟代理人 周元培 律師
洪郁婷 律師
上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國105年9月22日高雄高等行政法院105年度訴字第125號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段之各該建物（如附表所示，下稱系爭建物）領有之使用執照，於民國104年10月16日經被上訴人高雄市政府工務局發函（如附表所示，下合稱被上訴人工務局104年10月16日函）撤銷超額容積部分，被上訴人工務局除將上開處分函文送達上訴人外，並以副本通知高雄市政府地政局。

嗣該局轄下之被上訴人高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政事務所）即於系爭建物之登記謄本其他登記事項欄註記：「（一般註記事項）依高雄市政府工務局104年10月16日……函（詳如附表文號）撤銷部分本建物使用執照」（下爭系爭註記）。

上訴人認系爭註記違法，且影響系爭建物所有權之圓滿狀態，遂提起一般給付訴訟。

經原審法院以105年度訴字第125號判決駁回（下稱原判決），上訴人復提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：

（一）被上訴人在系爭建物之建物登記簿為系爭註記，依土地登記規則第29條第1項第13款規定，須有法律或法規命令始得為之，惟觀諸被上訴人工務局104年10月16日函之記載內容，僅將該函副知高雄市政府地政局，並未揭示囑託被上訴人鳳山地政事務所辦理系爭註記之法規依據，而該函本身亦非法律或依法律授權之命令。

況且，參諸內政部訂定發布之「登記原因標準用語」，界定所謂「註記」乃在標示部所有權部或他項權利部其他登記事項欄內註記資料之登記，而備註中關於註記之事由，並未包含「依其他行政機關之函知」，益徵被上訴人工務局104年10月16日函無從作為系爭註記之合法性依據。

上訴人所有之系爭建物於建物登記簿上記載之系爭註記，僅以被上訴人工務局104年10月16日函作為基礎，明顯欠缺法律依據而違反法律保留原則，誠屬違法。

（二）衡諸系爭註記之登載，係受被上訴人工務局104年10月16日函副知高雄市政府地政局後，輾轉再囑託被上訴人鳳山地政事務所為之，被上訴人工務局乃作成系爭註記此一事實行為之共同行為人。

又被上訴人工務局於104年10月16日以如附表所示函文撤銷系爭建物使用執照所謂超額容積之部分（下稱系爭處分），已有逾越行政程序法第121條所規定2年除斥期間之違法，前經上訴人在104年11月16日提起訴願請求撤銷系爭處分，此刻正由高雄市政府審查中。

是被上訴人工務局所作成之系爭處分適法性已非無疑，則被上訴人鳳山地政事務所經被上訴人工務局輾轉囑託後，以系爭處分為基礎作成系爭註記，自難認適法。

況且，被上訴人鳳山地政事務所於作成系爭註記之前，未曾主動向被上訴人工務局查明系爭處分有無適法性之疑義，即遽然作成系爭註記，依此顯有未盡行政程序法第36條及同法第43條職權調查義務之違法等情，求為判決⑴被上訴人高雄市政府工務局應撤回如附表所示之函文。

⑵被上訴人鳳山地政事務所應將上訴人所有如附表之建物，於土地登記簿上建物標示部之其他登記事項欄中所載如附表所示之註記註銷。

三、被上訴人則以：

（一）被上訴人工務局部分：被上訴人工務局104年10月16日函全文內容，均為對上訴人之撤銷系爭建物使用執照所謂超額容積之部分，毫未提及囑託辦理系爭註記乙事，足徵系爭註記並非因被上訴人工務局要求或囑託而來，且系爭副知函文之發文對象僅為「高雄市政府地政局」，並非「被上訴人鳳山地政事務所」，而高雄市政府地政局依法既無為土地登記或註記之權限，自難認被上訴人工務局有以系爭副知函文囑託註記之意思。

又系爭註記係被上訴人鳳山地政事務所依職權自主所為，縱被上訴人工務局單獨撤回對「高雄市政府地政局」之副知函文，惟系爭處分（及其他函文副本）既仍存在，亦無使被上訴人鳳山地政事務所塗銷註記之效果，則上訴人請求被上訴人工務局單獨撤回對「高雄市政府地政局」之函文副本，顯欠缺權利保護必要。

況若上訴人訴請被上訴人工務局撤回對「高雄市政府地政局」之系爭副知函文之真意在於請求撤銷系爭處分，上訴人自應循訴願、行政撤銷訴訟等方式為救濟；

而上訴人就系爭處分業已提起訴願審議中，上訴人之權利自受有行政救濟程序之保障，詎渠等另逕向被上訴人工務局提起本件訴訟，要非適法。

（二）被上訴人鳳山地政事務所部分：其並非職掌建物使用執照審核之機關，對於系爭處分之作成，自無予以事後再次審核之權能；

且建物使用執照之審核主管機關被上訴人工務局既仍未撤銷系爭處分，則被上訴人鳳山地政事務所依據仍合法有效存在之系爭處分，本於職權而為系爭註記，與土地登記規則第29條係規範囑託登記之情形無涉，亦難認有何違反調查義務之處。

又本件系爭註記僅係將「系爭建物部分使用執照遭撤銷」之客觀事實予以揭露，目的在於促使嗣後登記人員注意，或使第三人知悉其事實，避免遭受不當利益，系爭註記並未對上訴人等所有權增加任何之限制，是縱系爭註記可能使交易之第三人望之卻步，或影響上訴人等得否以系爭建物辦理擔保融資借款，惟此等事實要係因系爭建物本身遭撤銷部分使用執照之客觀事實所致，並非因系爭註記行為本身所生之影響，則上訴人等主張渠等所有系爭建物所有權之圓滿狀態因被上訴人鳳山地政事務所之註記行為受有侵害，訴請塗銷系爭註記，並無理由等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）按國家為達成某種政策而行使土地之所有權，或各級政府機關就經營之公有土地，或司法機關依法囑託登記機關辦理之登記，稱為囑託登記，核其內容，除為土地權利之登記外，尚有基於公務上之聯繫事項。

土地登記規則第29條即為政府機關得囑託登記機關登記之規定。

核依該條第1款至第12款事由囑託登記機關所為之登記，有所有權取得原因登記、地目等則調整登記、塗銷登記、變更登記等均非屬「註記登記」性質，可知土地登記規則第29條並非就註記登記所為之規定，尚難據土地登記規則第29條第13款規定，及該條於100年12月12日修正之立法理由，推得政府機關囑託登記機關為註記，須有法律或經明確授權之法規命令為依據，始得為之。

從而，國家為達成某種政策目的，於必要時由主管機關囑託登記機關於相關土地之登記簿標示部上註記一定資訊，如該註記僅為資訊之揭露，未對外直接發生法律效果，而對人民之自由或權利未形成限制時，依有關法律保留之論述，應為行政權得行使之範圍，在公益與私益之平衡下，如與比例原則無違，登記機關受行政機關之囑託為註記，縱無法律或授權之法規命令為依據，應難認屬違法。

再按為便利各級政府機關建置有關土地法規定應登記事項以外與土地或建物有關之資訊，以提升政府資訊服務效率，內政部已於96年7月11日起正式施行「土地參考資訊檔」作業，由地政事務所將有關機關要求註記於土地登記簿之事項，以電腦轉檔方式附屬記載於土地登記資料庫內，並提供相關機關及社會大眾參考使用。

因此，在國家為達成其政策目的，由主管機關囑託登記機關於相關土地之登記簿標示部上註記一定資訊，如該註記僅為資訊之揭露，未對外直接發生法律效果，而對人民之自由或權利未形成限制時，依前所述，固為行政權得行使之範圍，惟受囑託登記之機關應衡量於相關土地之登記簿標示部上為註記，及以「土地參考資訊檔」方式為之，是否均能達成其資訊揭露之目的？如同能達其目的時，即應選擇對該土地所有人可能之影響較小者，始能謂已為公益與私益之衡量，而符合比例原則（本院105年度判字第354號判決意旨參照）。

是上訴人主張被上訴人鳳山地政事務所所為之系爭註記，違反法律保留云云，並不可採。

（二）本件上訴人所有系爭建物，其使用執照確有超額容積之情形，並經本院102年度判字第795號、103年度判字第124號判決、103年度裁字第330號等裁判確定，被上訴人工務局乃就超額容積部分撤銷，有被上訴人工務局104年10月16日函文在卷可稽（上訴人另案向高雄市政府提起訴願，經高雄市政府於105年6月22日分別以高府法訴字第00000000000、00000000000、00000000000號訴願決定駁回，循序提起行政訴訟，經原審法院以105年度訴字第351號合併審理中），觀之該函文意旨，旨在撤銷使用執照超額容積部分，並將副本通知高雄市政府地政局，而高雄市政府地政局將該函文轉知被上訴人鳳山地政事務所註記於建物登記簿上，則該登記簿之註記實導因於被上訴人工務局之系爭處分函文，是被上訴人鳳山地政事務所所為之註記與被上訴人工務局之函文間，應屬前後階段之行政行為。

然被上訴人工務局之撤銷使用執照部分超額容積之違法，乃本於行政權行使之依法行政（至是否已逾除斥期間，非本件審酌範圍），於該系爭處分被撤銷前並無違誤，且該註記並非土地法第37條及土地登記規則第2條所指之「土地登記」，是被上訴人工務局之副知函文既屬依法行政之行為，且無受土地登記規則第29條之限制，即無違法，上訴人請求被上訴人工務局撤回該副知函文，洵屬無據。

（三）被上訴人工務局依法撤銷上訴人使用執照有關超額容積部分，於該處分未被撤銷前為合法有效之行政處分，且上訴人所有系爭建物確有超額容積之情形，業經法院判決確定在案，被上訴人工務局副知相關局處，並無不合。

且上訴人系爭建物使用執照有超額容積之情形，為一客觀之事實，被上訴人鳳山地政事務所將該客觀事實所為註記，僅係客觀事實相關資訊之呈現，其目的在於促使嗣後登記人員注意，或使第三人知悉其事實，避免遭受不當利益，同時維護上訴人之利益，避免其自身疏於注意反受其害，惟此註記對於上訴人所有權之行使，並未增加任何之限制，即便系爭註記可能使交易之第三人望之卻步，或影響上訴人得否以系爭建物辦理擔保融資借款等情，然此皆係因系爭建物有超額容積而遭被上訴人工務局撤銷部分使用執照所致，並非肇因系爭註記所生之影響，是上訴人主張系爭建物所有權之圓滿狀態因被上訴人鳳山地政事務所之註記行為受有侵害云云，並不可採。

（四）綜上所述，上訴人請求被上訴人工務局應撤回如附表所示之函文及被上訴人鳳山地政事務所應將上訴人所有如附表之建物，於土地登記簿上建物標示部之其他登記事項欄中所載如附表所示之註記註銷，為無理由，因而駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：

（一）本院102年度判字第795號判決，該案兩造所爭訟之事實為未辦理建造執照之變更設計，遭被上訴人工務局勒令停工之爭訟；

103年度判字第124號判決及103年度裁字第330號裁定，係建築師遭被上訴人工務局移送高雄市建築師懲戒委員會，經決議停止執行業務之爭訟所為之裁判，該等確定裁判所認定之違規事實與系爭建物有無超額容積樓地板面積之違規及系爭建物使用執照被認定超額容積部分能否撤銷，並非完全相同之違規事實，被上訴人工務局104年10月16日函竟以二者為相同違法事實，有所違誤。

（二）被上訴人工務局於104年10月16日以如附表所示函文撤銷系爭建物使用執照所謂超額容積之部分，尚在爭訟，非明確地可認為合法有效存在，在未經法院判決確定前，被上訴人工務局逕副知高雄市政府地政局，高雄市政府地政局再將被上訴人工務局104年10月16日函轉知被上訴人鳳山地政事務所註記於土地登記薄上建物標示部之其他登記事項欄中，惟未同時載明尚在爭訟中，實有誤導被上訴人工務局之系爭處分已判決確定在案，造成上訴人等所有系爭建物無法正常使用及營運，產生重大損害，實有違比例原則。

（三）系爭建物使用執照縱令有超額容積情事，因事隔多年，涉有時效問題，並非當然能撤銷超額容積部分甚明。

原判決竟稱系爭建物使用執照確有超額容積之情形，並經法院判決確定、被上訴人工務局就超額容積部分撤銷，並無違誤等語，核與卷證資料尚有未合。

（四）系爭建物被註記撤銷部分使用執照，其所有權便存有瑕疵，不論買賣、融資借款，均深受影響。

上訴人等認該註記違法，向行政法院提起本件給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記，原審應予以受理，原判決卻認此註記對上訴人等所有權之行使，並未增加任何之限制，實有違誤。

六、本院查：

（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

行政訴訟法第8條第1項定有明文。

此訴訟之目的在於請求行政法院判命行政機關為「行政處分以外」之其他公法給付，包括金錢給付、作為或不作為等事實行為。

是以，提起公法上一般給付訴訟，以人民在公法上有上開給付之請求權存在為其前提要件。

（二）本件上訴人所有如附表所示建號之系爭建物，其部分使用執照存有超額容積樓地板面積之違法情形，經發照之被上訴人工務局以104年10月16日函撤銷超額容積部分，該處分函被上訴人工務局除依法送達上訴人外，並以副本通知高雄市政府地政局等相關行政單位。

高雄市政府地政局復將該副本轉知被上訴人鳳山地政事務所；

被上訴人鳳山地政事務所係本於職權，將該超額容積部分使用執照經撤銷之客觀事實相關資訊，於系爭建物之登記謄本其他登記事項欄為系爭註記等情，乃原審認定之事實，且為兩造所不爭，自得作為本件裁判之基礎。

（三）查依高雄市政府組織自治條例第6條規定，被上訴人工務局與訴外人高雄市政府地政局同屬高雄市政府轄下一級單位。

被上訴人工務局職掌建築執照核發等事務（高雄市政府工務局組織規程第3條參照）；

高雄市政府地政局則執掌地籍清理、土地（含建物）登記等土地列冊管理、督導地政事務所登記業務等事項；

又依土地登記規則第79條前段規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照。

可知建物所有權之登記原則上係以使用執照內容為準，兩者互有關連。

則被上訴人工務局就其核發予上訴人之系爭建物使用執照，嗣後以該授益行政處分有部分存有屬超額容積樓地板面積之違法，而以被上訴人工務局104年10月16日函撤銷該超額容積違法部分；

並基於前述建物使用執照乃建物登記內容準據之業務關聯性，將該104年10月16日函以副本方式通知高雄市政府地政局，此屬行政機關為達行政效能所為內部橫向業務訊息之傳遞，並無侵害上訴人權益可言，且上訴人對被上訴人工務局104年10月16日處分函，亦另循訴願、行政訴訟程序救濟中（頃經原審法院105年度訴字第351號判決駁回其訴，尚未確定），該處分之合法性，非本件審理範圍，此經原判決論明；

又依原審前開認定，高雄市政府地政局將系爭處分副本轉知被上訴人鳳山地政事務所後，被上訴人鳳山地政事務所係本於職權，自行作成系爭註記，亦即被上訴人工務局並無囑託該地政事務所為系爭註記之意旨；

則上訴人於原審提起一般給付訴訟，請求被上訴人工務局應撤回如附表所示之函文，尚難認其在公法上有上開給付之請求權存在。

原判決就駁回上訴人此項請求，所論部分理由雖未盡允洽，惟結論與本院尚無不同，仍應予以維持。

（四）又按憲法所定人民之自由及權利，凡不妨害社會秩序公共利益者，均應受保障，僅於符合憲法第23條規定之條件下，得予以限制；

至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異；

涉及人民其他自由權利之限制者，應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；

若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許（司法院釋字第443號解釋理由參照）。

可知，行政機關所作成之行政行為若未對人民之自由或權利形成限制時，即不生法律保留問題。

依土地法所為之不動產物權登記具有公示力與公信力，登記之內容自須正確真實，以確保人民之財產權及維護交易之安全，乃司法院釋字第600號解釋所明闡。

是不動產物權登記制度有確保人民財產權及維護交易安全，公、私益兼顧之目的。

為達此政策目的，於必要時，可由登記機關於相關土地之登記簿標示部上註記一定資訊，如該註記僅為資訊之揭露，未對外直接發生法律效果，而對人民之自由或權利未形成限制時，依前所述有關法律保留之論述，應為行政權得行使之範圍，在公益與私益之平衡下，如與比例原則無違，登記機關於所掌登記簿為必要之註記，縱無法律或授權之法規命令為依據，應難認屬違法。

（五）查上訴人系爭建物使用執照經被上訴人工務局認有部分面積屬超額容積情形，而以104年10月16日函將該違法部分之使用執照予以撤銷，為一客觀之事實，被上訴人鳳山地政事務所因機關內部資訊通報得知後，本於登記機關執行上開土地登記立法目的之職權，將該客觀事實以註記方式呈現於所掌登記簿，要在促使嗣後登記人員注意、使第三人有知悉該事實之機會，避免於交易時遭受不當利益，原係基於社會交易安全考量，並不發生任何登記之效力，於上訴人所有權之行使，未增加任何之限制。

且觀其僅於登記簿（建物謄本）其他登記事項欄一般註記事項為「被上訴人工務局104年10月16日函撤銷部分本建物使用執照」之記載，核僅將建物登記所本使用執照事後有經他機關部分撤銷之變動資訊予以揭露，雖可能使第三人經由該項資訊揭露方式而不願與上訴人交易，或影響上訴人以系爭建物辦理擔保融資借款等情，惟該等情形之發生，實因上訴人系爭建物存有超額容積違法遭被上訴人工務局104年10月16日函撤銷所致，尚非因系爭註記而生。

且不動產交易秩序與公益至有關涉，國家本有將與公眾從事不動產交易有關之資訊盡量予以揭露之義務；

被上訴人鳳山地政事務所本此，將系爭建物使用執照已遭被上訴人工務局部分撤銷之資訊註記於登記簿，縱對上訴人有間接之影響，核與比例原則無違，且屬其地政機關行政權得行使之範圍，自難認該註記對上訴人已生侵害，上訴人請求被上訴人鳳山地政事務所註銷該註記，自非有理，原判決予以駁回，尚無不合。

（六）原判決就上訴人所主張如何不足採等事項已為論述，縱有未於判決中加以論斷，或部分論述未盡完善者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不依證據及不備理由之違法情形不相當。

至上訴人其餘述稱各節，乃上訴人以其歧異之見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。

綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，洵無違誤，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔
法官 沈 應 南
法官 楊 得 君
法官 江 幸 垠

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
書記官 葛 雅 慎