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最 高 行 政 法 院 判 決
106年度判字第312號
上 訴 人 衛生福利部
代 表 人 陳時中
訴訟代理人 陳家輝 律師
周宇修 律師
上 訴 人 吳○○
訴訟代理人 郭怡青 律師
被 上訴 人 國防大學
代 表 人 吳萬教
訴訟代理人 葉智幄 律師
郭釗偉 律師
上列當事人間人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例事件，上訴人對於中華民國105年3月24日臺北高等行政法院104年度訴字第196號判決，分別提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人衛生福利部之代表人原為蔣丙煌，嗣於民國105年5月20日改由林奏延擔任，後又變更為陳時中，玆據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人吳○○原就讀被上訴人之○○○○學院（下稱○○學院）○○○○學系大學部，於101年2月間學校年度健康檢查結果，其感染人類免疫缺乏病毒（下稱愛滋病），被上訴人○○學院學員生大隊於101年10月2日以上訴人吳○○經查獲自101年2月起長期未經核准攜帶個人電腦進入營區使用，予以記過2次，並以上訴人吳○○擔任實習幹部，刻意規避大隊部定期資安檢查，未能以身作則、於資安稽查時，態度消極，刻意欺瞞，企圖規避稽查，各予申誡1次，嗣依上訴人吳○○申訴，於102年1月2日以上訴人吳○○擔任實習幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實，仍予記過2次、申誡2次之處分。
其後被上訴人於102年1月25日以國學教務字第1020000899號令（下稱第一次退學處分）以上訴人吳○○學期德行考核未達基準，准○○學院予以退學，上訴人吳○○提出申訴，經被上訴人維持退學處分。
上訴人吳○○訴經國防部102年決字第061號訴願決定，將第一次退學處分及申訴再議評議決定均撤銷，由被上訴人及其學生研究生申訴評議委員（下稱被上訴人申評會）於收受決定書之次日起2個月內，另為適法之處分。
旋被上訴人以102年10月11日國學教務字第1020009454號令（下稱退學處分）仍予上訴人吳○○退學，自102年1月18日零時生效。
上訴人吳○○因逾期提出申訴，經被上訴人申評會為申訴不受理之評議確定。
其間，上訴人吳○○委託社團法人中華民國愛滋感染者權益促進會（下稱感染者權促會）依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例（下稱感染者權益保障條例）第4條及人類免疫缺乏病毒感染者權益保障辦法（下稱感染者權益保障辦法）第7條規定，向被上訴人提出申訴，經其以102年5月24日國學事務字第1020004587號函復以上訴人吳○○德行考核成績未達標準核予退學，被上訴人申評會已予申訴機會，惟仍維持○○學院原處分建議。
上訴人吳○○經委由感染者權促會向桃園縣政府（103年12月25日改制為桃園市政府）提出申訴未果，復向上訴人衛生福利部提出申訴。
案經上訴人衛生福利部審議結果，於103年7月4日以部授疾字第1030300661號函（下稱原處分），審議決定上訴人吳○○申訴成立，被上訴人違反感染者權益保障條例第4條第1項規定，依同條例第23條第3項規定，請被上訴人於文到後3個月內恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解以進行改善。
被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。
因原審認本件判決之結果，將影響上訴人吳○○之權利或法律上之利益，爰依職權命其獨立參加訴訟。
嗣經原審判決撤銷訴願決定及原處分後，上訴人衛生福利部及上訴人吳○○均不服，乃分別提起上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠本件申訴程序中，上訴人衛生福利部所審議的標的為「被上訴人所為之處置是否與感染者權益保障條例第4條第1項有違」，而「命改善之內容」（使上訴人吳○○重新入學或另行和解）則從未給予被上訴人陳述意見之機會，被上訴人就此未獲得充分程序保障，且本件兩造就關鍵事實（上訴人吳○○有無於違背資安事件中頂撞師長）仍有爭執，非屬行政程序法第103條第5款「客觀上明白足以確認」無庸給予被上訴人陳述意見之情形，故原處分顯屬違法不當而有撤銷之必要。
㈡本件退學處分已確定，基於行政處分之實質存續力，被上訴人自不得廢棄退學處分，並應以退學處分之內容為後續處理，且退學處分確定後被上訴人與上訴人吳○○之間的行政契約已確定解除，原處分所謂「恢復申訴人（即上訴人吳○○）就學機會或與其和解以進行改善」，事實上已無從實現，故原處分與訴願決定於法不合；
又感染者權益保障條例就未明定上訴人衛生福利部就感染者權益保障事件具有最終決定權，該條例第23條亦未對上訴人衛生福利部「命其改善」之範圍有明確界定，學生之學業成績與品行考核既為被上訴人基於大學自治而來的核心權限，且該退學處分又已確定，應認上訴人衛生福利部並無受理申訴或為「命被上訴人使上訴人吳○○重新入學或另行和解」之權限。
㈢上訴人吳○○於101年1月體檢發現感染愛滋病，當時已為被上訴人所知悉，至101年9月21日上訴人吳○○違規行為時，已經過8個月之久，則上訴人吳○○主張頂替與頂撞行為與擔憂其感染身分曝光之關聯性如何認定及其認定依憑為何？原處分未說明，顯失所依憑而有不當；
另上訴人吳○○染病值得同情，卻不應將其所為之行為，均推定係基於擔憂其感染被發現所為，而為其建構一個合理化之救濟平台，此舉有違法治國原則、平等原則及依法行政原則，無異造就上訴人吳○○人格思維偏差，如此毫無依據之關聯性認定，將使被上訴人校規或其他法規蕩然無存。
㈣本件應聚焦於上訴人吳○○違背資安規定及被上訴人學生獎懲規定所獲之懲處（違背國軍資訊安全獎懲基準規定第6條第7款被處以2申誡、違背被上訴人學生獎懲規定第3條第14款被處以1大過），致德行成績不合格而遭退學是否有因人設事之情；
被上訴人針對「攜帶未申請之民用通信資訊器材」加上「意圖欺瞞」之違規學生皆處以「申誡2次」之處分，與上訴人吳○○「違背資安規定」所受之處分係屬一致，並未違反平等原則；
且因上訴人吳○○「違背資安規定」與「頂撞師長」不屬於自然意義的一行為概念或法律意義的一行為概念，自應屬二行為而適用「併罰」而非「從一重處罰」之規定，自無一行為不二罰之問題；
再被上訴人已援引被上訴人學生獎懲規定附則三，將處分從「1大過2申誡」減輕為「2小過2申誡」，更足證懲處無違背比例原則；
被上訴人所為處分皆合乎相關規定，並已依併罰之規定將處分減為2小過2申誡，再因德行成績不合格將上訴人吳○○予以退學，自不構成任何歧視等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、上訴人衛生福利部則以：㈠其曾於103年4月2日召開審議會議，並請被上訴人列席陳述意見，嗣以103年4月7日函展延本件審議時間，並以103年4月8日函要求被上訴人提供相關資料如獎懲紀錄等，且審酌被上訴人提出之申訴答辯狀，足見其作成原處分前，已依行政程序法第39條請求被上訴人陳述意見，並對客觀事實有詳盡之調查，已無再給予被上訴人表示意見之必要，原處分並無程序上之瑕疵；
又依感染者權益保障會設置要點第13點規定，能作成申訴成立與否之行政機關應為上訴人衛生福利部，故原處分中有關「申訴成立」及「改善方法」，均在上訴人衛生福利部之權責範圍內，洵屬適法。
㈡本件退學處分形式上雖屬具有高度屬人性之學生之品行考核評定，惟實質上乃對上訴人吳○○身為愛滋病患身分予以歧視之行為，依司法院釋字第382號解釋理由書見解，其雖應承認被上訴人就學生品行考核有判斷餘地，而對其採取較低之審查密度，惟因被上訴人之判斷有恣意濫用及其他違法情事，其基於主管機關保障感染者權益之立場，本得依感染者權益保障條例，就被上訴人所為之退學處分是否有違一般公認之價值判斷標準、被上訴人之判斷是否違反相關法治國家應遵守之原理原則（如平等原則及比例原則等）加以審查；
且由行政程序重開之規定可知，行政處分縱於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力，惟為保護更重要之基本權及確保行政處分之合法性，仍以法律明定行政機關得為撤銷、廢止或變更，以符法治國家精神。
㈢由被上訴人對於上訴人吳○○未經許可攜帶電腦到校之行為與其他學生之相同違規行為處以明顯之較重處分；
被上訴人於知悉上訴人吳○○感染愛滋病後，被上訴人及劉大隊長等卻一再約談上訴人吳○○、要求上訴人吳○○主動告知其父母，並請上訴人吳○○主動辦理退學，嚴重侵害上訴人吳○○之隱私權；
被上訴人要求上訴人吳○○之衣物及餐盤要獨立清洗、不得參加影響學校課業成績之游泳課程等情觀之，被上訴人對於上訴人吳○○之違規行為給予記過2次及申誡2次之行為，致其德育成績遭扣8分，顯係基於歧視愛滋病者身分之不平等待遇，已違反平等原則。
㈣上訴人吳○○說謊及頂撞師長，實非獨立之二行為，應為一行為侵害數個規範，故依行政罰法第24條第2項但書及被上訴人學生獎勵規定捌、附則二之規定，從一重者予以處罰即為已足，然被上訴人卻以二行政處分對上訴人吳○○處以2次申誡處分，已違反一行為不二罰原則，應構成歧視等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
五、上訴人吳○○則以：㈠本件退學處分實質上違法，自屬違法行政處分，縱已確定，被上訴人仍得依行政程序法第117條規定撤銷該處分，或經上訴人吳○○依同法第128條第1項第1款及第2款規定申請撤銷該處分；
又退學處分之「合法性」仍應受法院審查，僅係審查密度降低，究不能以此主張退學處分係屬行政程序法第3條之範圍，而排除行政程序法之適用。
㈡被上訴人於知悉上訴人吳○○感染愛滋病後，以各種方式要求上訴人吳○○自動退學，最後以德行成績未達標準將上訴人吳○○強制退學，其最終結果，程序雖為合法，惟顯然係以「與其能力不相關之因素」而遭受到退學的待遇，其行為整體以觀，自符合一般對於「歧視」之定義。
㈢由被上訴人對於上訴人吳○○未經核准攜帶私人電腦入營事件，所作3次不同處分等情觀之，私自攜帶電腦入校部分處分，嚴重程度遞減（自記過2次減為申誡2次，再減為看不出輕重程度）；
而態度不佳、未能以身作則等部分，其嚴重程度則遞增﹝自申誡2次，變為記過2次（且本應為1大過），再提升為記過2次及申誡2次﹞。
何以「態度不佳、未能以身作則」等不確定概念，被上訴人會不斷變更且加重處罰，其理由何在，被上訴人就此部分未予明確說明。
㈣依被上訴人提出之94年至103年學生研究生退學（開除學籍）統計表，遭退學及開除學籍之總人數僅有24人（包括上訴人吳○○），其中因德行考核未達標準而退學者，包括上訴人吳○○僅有2人；
其餘遭開除學籍者，多為偷竊、考試舞弊、入學資格不符甚至判刑確定者，至唯一因德育成績不及格而退學者，僅有98年度理工學院研究生一名，而該生之行為為竄改他人畢業證書，其嚴重程度與被上訴人控上訴人吳○○「擔任實習幹部未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時，態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實」之行為相較，其輕重程度一目瞭然，況依被上訴人提出先前曾因未經核准攜帶電子產品入校之懲處記錄，均只有申誡1次，更可證被上訴人之目的在將上訴人吳○○逐出校園，而違反平等原則。
故被上訴人之歧視行為實已違反感染者權益保障條例第4條第1項、感染者權益保障辦法第4條及感染者權益處理要點第5、7、8點之規定，本件退學處分顯然違法等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件上訴人吳○○係因認被上訴人對之所為之退學處分有歧視之情，故而循序提起申訴，然查關於被上訴人對於上訴人吳○○所為之退學處分乃因上訴人吳○○德行考核未達標準，經被上訴人召開獎懲評議委員會，決議依被上訴人「學生研究生學則」第57點之（七）規定：「德行考核學期未達基準者」，應予退學處分，該退學處分其後並載明有教示條款，苟上訴人吳○○對於退學處分有不服，應於處分書送達之次日起30日內，以書面提列具體事實並檢附相關資料，向被上訴人申評會秘書處提出申訴。
茲因上訴人吳○○逾期提起申訴，經被上訴人申評會評議「申訴不受理」在案；
上訴人吳○○對此並未提起行政救濟，是該退學處分已經確定乙節，為兩造及上訴人吳○○所不爭，則被上訴人對上訴人吳○○所為退學處分既已合法送達，因上訴人吳○○未循法定救濟程序予以救濟，該行政處分業已確定，乃有法律上之存續力，在未遭撤銷、廢止，亦未因其他事由失其效力，其效力繼續存在，此乃法治國家原則，除「合法性」外，並要求「法律安定」之原則。
是以，行政處分於法律救濟期間已過，不能再以通常之救濟途徑（訴願及行政訴訟），加以變更或撤銷者，即產生形式之存續力，其概念內涵與形式的確定力相當；
又行政處分既因救濟期間已過，產生形式存續力，而有拘束處分相對人、關係人及原處分機關之效力，則此隨行政處分存續而存在之效力，乃有實質存續力，相對人不得對之為爭訟。
而雖具有存續力之行政處分，在特定條件下，行政機關並非不得依職權而變更或撤銷，但此乃屬例外情形，且須法有明定，始可為之，例如行政程序法第117條、第128條等規定。
是被上訴人對上訴人吳○○所為前揭退學處分，苟上訴人吳○○對之有不服，原得依法循序提起行政救濟，惟因其逾期未提起行政救濟，該退學處分已然確定，乃有形式上及實質上之存續力，除非有法律明文規定情形得予撤銷、變更、廢止者外，自不得另行依其他程序爭執該退學處分之效力。
㈡觀諸感染者權益保障辦法之母法即感染者權益保障條例本身，並未就已確定之行政處分有明定排除確定處分效力之規定，則被上訴人對上訴人吳○○所為之退學處分，既因原本另有救濟程序，上訴人吳○○苟因遭歧視而為被上訴人不法退學，則在原退學處分之救濟程序內，上訴人吳○○可就該不法處分為主張，惟其未循該救濟程序提起合法之救濟，致該退學處分確定，而行政處分確定後，有形式上及實質上之存續力，在未予撤銷、變更或廢止前，乃有拘束相對人即上訴人吳○○、關係人及原處分機關即被上訴人之效力；
雖感染者權益保障辦法第9條定有1年之申訴期限，惟該保障辦法既係依據感染者權益保障條例而來，觀諸該條例就此並未為相關得推翻原行政處分效力之規定，故在解釋上，感染者權益保障辦法就此部分之規定，自亦不能逸脫母法之規範，應為限縮之解釋，是就已確定之退學處分而言，無從因感染者權益保障辦法第9條規定申訴期限為1年，即認可推翻原確定退學處分之效力，而再爭執該退學處分之違法性。
又依感染者權益保障條例第2條規定可知，該條例所稱之主管機關，在中央為上訴人衛生福利部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府；
然本件有關學生之學業成績、品行考核及據此而來之退學處分，屬被上訴人基於大學自治之核心權限，參照軍事教育條例第2條規定，可知其主管機關為國防部，並非上訴人衛生福利部。
則上訴人衛生福利部基於感染者權益保障條例主管機關之地位，苟認為被上訴人對於上訴人吳○○所為，有違反感染者權益保障條例第4條第1項規定情事，亦僅能為依同條例第23條第2項規定予以裁處罰鍰；
並依同條第3項之規定，於必要時，得限期令其改善；
屆期未改善者，按次處罰之。
自不得在非屬其主管權限範圍內，對於已確定之退學處分再質疑其合法性。
㈢行為時感染者權益保障條例第23條第3項所規定之命歧視者「限期改善」處分，依96年7月11日修正之立法理由，可知該命限期改善處分，固屬不利處分，然其性質上非對於處分相對人所為之制裁，非屬具裁罰性質之行政罰，而係主管機關為防止危害繼續或擴大，為加強輔導改善實效所為課予處分相對人為一定之作為義務，本質上為命負擔之不利處分，如處分相對人未依前述負擔處分之內容履行其義務者，依同條項後段規定，其法律效果為「屆期未改善者，按次處罰之」。
又前揭命處分相對人限期改善處分之範圍，雖未有明確界定，但基於行政處分所要求之事項，必須可能，即在法律上及事實上皆為可能，始得為之；
然本件退學處分已確定，被上訴人與上訴人吳○○間原本存在之行政契約關係亦已屬解除，則原處分所為「請被上訴人於文到後3個月內恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解以進行改善」之作為負擔，事實上已無從實現，上訴人衛生福利部就被上訴人與上訴人吳○○間已確定之退學處分，在未依法撤銷、變更或廢止之情形下，逾越該退學處分之存續力，就非屬其權限事項，限期命被上訴人恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解，自已逾越限期改善處分之權限範圍，且事實上亦屬不可能，是原處分命被上訴人此項改善方法，亦囿於原退學處分已確定，該處分具有存續力，致無從實現，自屬於法不合等語，因而將訴願決定及原處分均予撤銷。
七、本院查：㈠按解釋行政處分之意思表示，應探求行政機關之真意，除應於文義上及論理上詳為推求外，並斟酌事件當時及過去之事實、及已確定法律狀態等其他一切證據資料，本於經驗法則及論理法則，探求所依據法規之立法意旨及為處分機關處分時之所為欲達成其行政管制之目的、處分相對人之性質、地位，作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥於行政訴訟當事人於行政訴訟中一二語，任意推解致失其真意。
而意思表示有多種解釋時，其中一種解釋係不合法，而有其他解釋合法之意義時，應對行政機關之意思表示為合法律之解釋（陳敏著行政法總論第5版第822頁參照）。
㈡經查，本件上訴人衛生福利部就上訴人吳○○就學權益受歧視事件，經感染者權促會向上訴人衛生福利部提出申訴，經上訴人衛生福利部以原處分認定該申訴一案，審議決定申訴成立；
請國防大學（即被上訴人）於文到3個月內恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解以進行改善。
並就理由說明略以，依據感染者權促會103年1月2日愛字第00000000號函、感染者權益保障條例第4條及第23條暨感染者權益保障辦法辦理。
緣上訴人吳○○主張其於102年1月18日遭被上訴人退學，係其對愛滋感染身分而受歧視，經其向桃園縣政府提出申訴，因對申訴處理結果不服，遂向上訴人衛生福利部提出申訴。
茲經上訴人衛生福利部愛滋病防治及感染者權益保障會權益保障組委員一致決議上訴人吳○○申訴成立，被上訴人之退學處分業已違反感染者權益保障條例第4條規定：「感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇……」，應於文到3個月內恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解以進行改善，若未於期限內改善，將依同法第23條第3項按次處罰等語。
是以本件首應推求原處分所謂「恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解以進行改善」之真意為何？本件被上訴人乃於原審中一再主張：所謂「恢復上訴人吳○○就學機會」即係被上訴人撤銷或變更退學處分等語，原判決則延引被上訴人主張以：原處分之「恢復上訴人吳○○就學機會」係指被上訴人應撤銷或變更退學處分，原處分無視本件被上訴人與上訴人吳○○間之退學處分業已確定，原處分所為「請被上訴人於文到後3個月內恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解以進行改善」之作為負擔，事實上已無從實現，上訴人衛生福利部就被上訴人與上訴人吳○○間已確定之退學處分，在未依法撤銷、變更或廢止之情形下，逾越該退學處分之存續力，就非屬其權限事項，限期命被上訴人恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解，自已逾越限期改善處分之權限範圍，且事實上亦屬不可能，是原處分命被上訴人此項改善方法，亦囿於原退學處分已確定，該處分具有存續力，致無從實現，於法不合云云，固非無見。
㈢惟查： 1、原處分前開命被上訴人以上開方式改善其狀態，所列舉之改善方法係「恢復上訴人吳○○就學機會或與上訴人吳○○和解」，但並未有任何文句係命將原退學處分直接撤銷，亦即原處分限期改善部分，並非要求被上訴人變更或撤銷原退學處分。
就從原處分之文義觀之，原處分係命被上訴人「恢復上訴人吳○○就學機會」，並非逕行「恢復上訴人吳○○就學」或直接要求被上訴人撤銷或變更退學處分，自不能將「恢復上訴人吳○○就學機會」去除「機會」二字，僅剩「恢復上訴人吳○○就學」等文字，並進而誤認係命被上訴人應撤銷或變更退學處分。
2、另依行為時感染者權益保障條例第23條第3項所規定之命歧視者「限期改善」處分，於96年7月11日修正之立法理由為：「主管機關對違法者，除處以罰鍰之不利益處分外，應視需要加強輔導改善，以收實效，爰增列修正條文第3項規定。」
，可知前揭命限期改善處分，係視需要加強輔導改善，以收實效，原處分既係認為退學處分基於歧視而作成，違反感染者權益保障條例第4條規定，故促請被上訴人改善其違法狀態，恢復上訴人吳○○就學「機會」即已足，則以「恢復上訴人吳○○就學機會」需要改善，以收實效之方式即有多種，應不拘於被上訴人撤銷或變更退學處分一種。
3、再者，本件處分相對人即被上訴人係行政機關，與處分相對人為人民者不同，若處分相對人為人民，行政機關得以行政處分形成確認私法關係，但處分相對人為行政機關者，若其所為行政處分（在本件為退學處分）確定後，因具形式上及實質上之存續力，基於行政處分合法性及法律安定性之要求，除非有例外情形（如行政程序法第117條、第128條），得由作成已確定行政處分之原處分機關依申請、職權或其上級機關依職權撤銷或變更之，但此係作成原確定處分機關或其上級機關之法定職權，自不得由其他同為行政機關，依其他法律程序爭執該行政處分之效力，或命作成已確定行政處分之原處分機關應撤銷或變更處分，否則即有違行政機關間事務管轄之分工，若解釋本件原處分所謂「恢復上訴人吳○○就學機會」為被上訴人應撤銷或變更退學處分，即會陷入上述困境。
原處分所據而予以審議之愛滋病防治及感染者權益保障會係集合各方菁英專家意見所組成，自當知悉此行政法上之原則，則依據原處分作成時，本件退學處分業已確定之狀態，自應解釋原處分之「恢復上訴人吳○○就學機會」意思表示當不限於被上訴人應撤銷或變更退學處分一種，而是有多種方式。
至於「恢復上訴人吳○○就學機會」究應如何解釋？因本件為處分者及受處分相對人均係行政機關，且最終均屬上級機關即行政院所監督，基於行政一體及行政機關水平協調，自應啟動行政協調及行政監督機制，以利原處分「恢復上訴人吳○○就學機會」意思表示為正確而合乎處分意旨之解釋。
若行政機關遲不為解釋，致人民權益受損者，是否具懲戒或懲處事由，係屬另事，附此敘明。
4、綜上，原判決僅以「恢復上訴人吳○○就學機會」即係被上訴人應撤銷或變更退學處分，退學處分已形式上確定，忽略除撤銷退學處分外，尚且有其他「恢復上訴人吳○○就學機會」，自有適用法規不當之違法。
㈣復按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項應一律注意」、「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」、「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」
行政程序法第36條、行政訴訟法第125條第1項、第189條分別定有明文。
高等行政法院為事實審，故於撤銷訴訟，應本於職權調查證據，並依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認定事實。
再按行為時感染者權益保障條例第4條規定：「感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇……」同法第23條第2、3項規定：「……（第2項）違反第4條第1項或第3項、醫事機構違反第12條第3項規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。
（第3項）前二項之情形，主管機關於必要時，得限期令其改善；
屆期未改善者，按次處罰之。
……」可知，本件行政處分應分為構成要件存有歧視之處分構成要件，以及「請國防大學（即被上訴人）文到後3個月內恢復申訴人（即上訴人吳○○）就學機會或與申訴人和解以進行改善」之下命法律效果二部分；
必先就有無歧視等構成要件先予認定，再判斷其法律效果是否違法。
㈤雖然，關於退學處分所據之扣分懲處，固係就不確定法律概念之審查，為具有高度屬人性之評定，則基於尊重其不可替代性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，上訴人吳○○受退學處分之理由，並非因其感染愛滋病，此由退學處分之處分卷及2次申評會案卷內容，均未提及上訴人吳○○有感染愛滋病之相關事實可憑。
惟觀諸感染者權益保障條例第4條所謂之「歧視」、「不公平待遇」，所涉範圍甚廣，行為方式亦常隱而不明。
本件上訴人吳○○被退學處分所據之扣分懲處，其中關於隊職幹部、系主任、輔導老師等人雖本於屬人性，依上訴人吳○○學期表現就學生品行考核給分，但是否涉及歧視及不當扣分，假借合法外觀，而行歧視之實，則係可以調查審認之事實，惟原判決僅就法律效果部分，認事實上不能且無從實現，而逕為訴願決定及原處分均撤銷之判決。
但對於是否構成要件該當未為論究，自有應調查而未調查之違誤。
㈥綜上所述，原判決既有如上所述之違法，並影響判決結論，故上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。
又因本件事實尚有由原審法院再為調查之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 忠 仁
法官 帥 嘉 寶
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
書記官 劉 柏 君
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